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07/12/2015
Sentencia Civil Nº 120/2015, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 766/2007 de 10 de Abril de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Abril de 2015
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 120/2015
Núm. Cendoj: 30030470012015100169
Núm. Ecli: ES:JMMU:2015:1011
Núm. Roj: SJM MU 1011:2015
Encabezamiento
En Murcia, a 10 de abril de 2015.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 766/2007, promovidos por la administración concursal de AUNON SWEET SL, y por el Ministerio Fiscal, contra AUNON SWEET SL, representada por la Procuradora INIESTA SANCHEZ, y contra Genaro , en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Que en fecha 12 de febrero de 2013 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal , que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración como persona afectada por la calificación de Genaro , con las consecuencias que se reclaman al amparo de lo dispuesto en el artículo 172 LC LC , por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el artículo 164.2.2 LC y en el artículo 165.3º LC . Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
AUNON SWEET SL se opone a la demanda por las concretas razones que manifiesta en su escrito de contestación y que se analizarán en los siguientes fundamentos.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando afirma 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
La doctrina judicial mayoritaria entiende que este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. En este último sentido se pronuncia, entre otras muchas, la SAP de Madrid de 24 de septiembre de 2007 o la SJ Mercantil n 2 de Pontevedra de 20 de octubre de 2008 cuando indica que 'En esta tesitura, corresponderá a quien soporta el peso del ejercicio de la pretensión punitiva acreditar no sólo la concurrencia de la hipótesis de hecho de la norma invocada, sino también la prueba de que tal hecho ha sido determinante de la generación o agravación de la situación de insolvencia.'
La mas reciente jurisprudencia del TS sobre la materia queda resumida en sentencia de 19 de julio de 2012 cuando afirma 'Ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada , a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril, 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'
Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran, en primer lugar, que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC , es decir, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
Como recuerda la SAP de Pontevedra de 14 de febrero de 2013 'Según la doctrina, dicha modalidad de inexactitud documental supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en el correspondiente documento, pudiendo revestir tanto carácter intencional como meramente indiligente. Mereciendo, por lo demás, reputarse grave, entre otras situaciones, cuando incida de forma importante en la imagen del activo o pasivo del deudor. Pudiendo citarse en el sentido expresado, las SSAP de Barcelona, de fecha 16/7/2009 y de Lleida, de fecha 8/3/2012 .'
Los concretos hechos que se imputan por la administración concursal en su informe de calificación sobre esta presunción son los siguientes:
- Las pérdidas del ejercicio 2007 son superiores a las reseñadas en la memoria del concurso. Así, se indicó que las pérdidas a fecha 30 de septiembre de 2007 eran de 1.093.133,90 euros cuando las pérdidas fijadas por la administración concursal al final del ejercicio 2007 ascienden a 3.877.071,77 euros.
- En la lista de acreedores aportada a la solicitud de concurso se fijó una deuda total de 8.769.890,80 euros en tanto que la administración concursal fijo la suma en 11.884.429,86 euros.
- En el inventario de existencias aportado a la solicitud de concurso se fijó un valor total de 2.651.862,53 euros mientras que la administración concursal las fijó en la suma de 893.290,30 euros.
La demandada no niega la realidad de los hechos descritos, si bien trata de justificar los mismos.
Así, en primer lugar, en relación al inventario de existencias se afirma que debido a la huelga de trabajadores, declarada en septiembre de 2007 y que continuaba a la solicitud de concurso, no se pudo realizar un inventario antes de la solicitud de concurso por lo que presentó el inventario referido al 31 de diciembre de 2006.
Si bien no consta en la presente pieza la concreta solicitud de concurso, de las manifestaciones de la administración concursal parece ser cierto que la actora hizo referencia en su solicitud a que el inventario se refería al 31 de diciembre de 2006. Y si bien es cierto que la concursada tenía obligación de presentar inventario a la fecha de la solicitud de concurso, lo cierto es que su expresa manifestación de que el inventario presentado se refería al 31 de diciembre de 2006 impide considerar la existencia de inexactitud, pues no consta que la concursada expresara que dicho inventario era el existente a la fecha de la solicitud de concurso.
En segundo lugar, en relación a la lista de acreedores se afirma que no existió ocultación sino diferencias debidas a ajustes positivos o negativos que se debe fundamentalmente a la deuda salarial y al incremento de gastos que produce la paralización de la actividad.
Si bien la diferencia entre la cifra fijada en la solicitud de concurso y la reconocida por la administración concursal es cuantitativamente destacada, no se acredita por la administración concursal que corresponda a un plan preconcebido o a una evidente falta de diligencia. Así, no se detallan los concretos acreedores que fueron excluidos, refiriéndose la administración concursal a la existencia de ajustes positivos o negativos, y vista la falta de concreción y los habituales desajustes en la mayor parte de los concursos, que pueden ser debidos a diferencias de criterio, no cabe concluir que dicha actuación u omisión diera lugar a una inexactitud grave.
En tercer lugar, en relación a las pérdidas indicadas en la memoria se afirma que dado el cierre de la empresa durante tres meses anteriores a la declaración de concurso se presentó un balance intermedio a septiembre de 2007 siendo que el concurso se presenta en diciembre de 2007. Igualmente se afirma que cuando fueron elaboradas finalmente las cuentas del ejercicio 2007 se declaró la existencia de pérdidas similares a las indicadas por la administración concursal.
Si bien las anteriores inexactitudes por las razones expuestas no se ha considerado que den lugar a la presunción legalmente prevista. Esta última inexactitud, la relativa a las perdidas, si colma los requisitos de la presunción. Y lo anterior se afirma ya que la diferencia entre las perdidas declaradas a septiembre de 2007, 1.093.133,90 euros, y las efectivamente contrastadas al final del ejercicio 2007, 3.877.071,77 euros, es cuantitativamente muy destacada. Igualmente, es cualitativamente destacada pues la existencia de tales perdidas, a la vista de las cuentas anuales obrantes en autos, deja a la sociedad al borde de la causa de disolución, frente a la prospera situación que resultaba con la cifra incorrectamente declarada.
No se acredita en modo alguno que dicha diferencia obedezca a la realidad de la empresa, es decir, a casi tres millones de perdidas en el último trimestre. Por el contrario, tal y como afirma la administración concursal, y no es negado de contrario, gran parte de la diferencia obedece a una irregularidad contable relevante como fue el traspaso de partidas de gastos de personal , de compras de materias primas y gastos de seguridad social a una cuenta contable incorrecta por valor de 1.025.365,64 euros.
Y a todo lo anterior no es óbice que en las cuentas finalmente aprobadas en relación al ejercicio 2007 se incluyeran las perdidas por la suma de 3.877.071,77 euros, ya que dichas cuentas se aprobaron en un tiempo muy posterior a la fecha de la solicitud, concretamente en enero de 2009, y el contenido de la presunción se refiere a las inexactitudes en los documentos presentados al tiempo de la solicitud de concurso, siendo que, aun habiéndose subsanado estas deficiencias en las cuentas anuales posteriores, es evidente que en la solicitud de concurso se cometió una inexactitud grave.
A la vista de todo lo anterior, el dato de pérdidas gravemente inexacto incluido en la memoria, supone una inexactitud grave cuantitativa y cualitativamente importante que, revista carácter intencional o meramente indiligente, colma el contenido de la presunción prevista en el artículo 164.2.2 LC , por lo que el concurso debe ser calificado como culpable por esta causa.
En segundo lugar, la administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris tantum del artículo 165.3. LC , es decir, 'Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
La administración concursal fundamenta esta imputación en que las cuentas anuales del ejercicio 2006, anterior a la declaración de concurso, no se encontraban depositadas en el Registro Mercantil a la fecha de emisión del informe provisional en el año 2008.
La demandada no niega los hechos, si bien afirma que se intentó en dos ocasiones su depósito en el ejercicio 2007, y fue denegado por la falta de informe de auditoria, siendo que la entidad encargada de la auditoria se negó a realizar el informe por falta de abono del mismo.
Las alegaciones de la concursada no son suficientes para desvirtuar la existencia de la presunción, dado que la obligación de proveer lo oportuno para el depósito, incluido el pago a los auditores, corresponde al administrador social, que en este caso debiera haber previsto el pago de la auditoria.
No obstante lo anterior, como se indicaba más arriba la concurrencia de un supuesto de los previsto en el artículo 165 LC no determina por sí mismo la calificación del concurso como culpable, sino que constituye una presunción de dolo o culpa grave que debe ponerse en relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia. Y en el presente caso las meras manifestaciones de la administración concursal no son suficientes para establecer la precisa relación de causalidad indicada. Así, no se indica de modo concreto en que modo la falta de presentación de cuenta,s que debiera haberse efectuado como máximo en junio de 2007, agravó la insolvencia en un concurso que fue solicitado en diciembre de 2007.
Visto la ausencia de prueba de relación de causalidad, no existen razones para considerar que el defecto formal existente generó o agravó la insolvencia, y, por tanto, no procede calificar el concurso como culpable por esta causa.
Con arreglo al artículo 172 LC , y conforme a lo analizado en los anteriores fundamentos, procede declarar el concurso como culpable por la concurrencia de la causa prevista en el artículo 164.2.2 LC .
En relación a las personas afectadas por la calificación, no cabe duda de que la misma debe afectar al administrador de la concursada Genaro .
Procede, en aplicación automática del artículo 172. 2 º y 3º LC , acordar la sanción a Genaro de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años, valorando la gravedad de las conductas, y de pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
No reclamándose otros efectos patrimoniales legalmente previstos como la indemnización de daños o perjuicios o la cobertura del déficit, el principio de congruencia propio del proceso civil, que requiere la oportuna petición de parte, impide a este juzgador entrar a conocer sobre cualquier efecto patrimonial.
En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima esencialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por administración concursal de AUNON SWEET SL , y por el Ministerio Fiscal debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de AUNON SWEET SL debe calificarse como culpable.
2.- que resulta afectado por esta declaración Genaro .
3.- que acuerdo la sanción a Genaro de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años, y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
4.- que debo condenar y condeno a los demandados al pago de las costas del presente incidente.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.