Sentencia Civil Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 452/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00120/2016

SENTENCIA nº 120/16

RECURSO APELACION 452/15

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 388 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 452 /2015, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el Procurador JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Abogado MIGUEL CUESTA MIYARES , y como parte apelada Lourdes y Juan Ignacio , representados ambos por la Procuradora BEGOÑA BUELGA GARCIA, asistidos por la Abogada AMELIA HERRERO SANCHEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón dictó Sentencia en fecha 9 de julio de 2015 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la representación de Don Juan Ignacio y Doña Lourdes , frete a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., debo realizar los siguientes pronunciamientos:

1º) declarar nula la cláusula Primera denominada 'fijación límites en el tipo de interés' en su apartado 3 relativo a los intereses en los referentes a 'los límites a la variación del tipo de interés aplicable' contenida en la Cláusula Primera ( Cláusulas Financieras) punto 3.3 de la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de 13 de diciembre de 2002, firmado ante Notario del Ilustre Colegio de Oviedo Don Carlos Cortiñas Rodriguez-Arango, bajo al nº 3.988 de su protocolo ( relativa a los límites a la variación de tipos de interés), en la que posteriormente se subrogó el demandante en escritura de compraventa y subrogación hipotecaria suscrita con fecha 6 de noviembre de 2003, ante el mismo Notario ( con el nº 4.172 de su protocolo).

2º) Se condena a la entidad demandada a devolver y abonar los actores las cantidades que se hubieren cobrado en virtud e la referida cláusula suelo, e intereses legales desde 9 de mayo de 2013 en adelante, moratorios y procesales que fueren de aplicación en cada caso.

3º) Se condena a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades que paguen durante a la sustanciación del presente procedimiento judicial en virtud de las cláusula suelo impugnada, con sus intereses legales desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del procedimiento.

Todo ello con expresa condena a la demandada de las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la demandada y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de abril de 2016 .

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : De lo actuado encontramos que Doña Lourdes firmó el 6 noviembre 2003 una escritura de compraventa de vivienda con 'Promociones Coto de los Ferranes, S.L.', subrogándose aquélla en la escritura de préstamo hipotecario que el promotor tenía concertada con la entidad 'Banco Popular, S.A.' desde el 13 diciembre 2002, existiendo en dicho préstamo una cláusula 3 dedicada a intereses que en el apartado 3.3 reza ' Límite a la variación del tipo de interés aplicable .- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será: Durante el período de carencia del 3,50%. Durante el período de amortización del 3,50%'. Consta asimismo que la escritura del promotor, en la que se contenían las condiciones en las que venían a subrogar la demandante, no llegó a serles entregada en ningún momento, así como que al acto de otorgamiento de la escritura de compraventa tampoco compareció la entidad financiera Banco Popular. Posteriormente se celebró contrato de compraventa instrumentado en escritura pública de 9 febrero 2006 por el cual Doña Lourdes vendía a Don Juan Ignacio la mitad indivisa de la vivienda, asumiendo este último las responsabilidades que resulten del préstamo hipotecario.

Partiendo del anterior relato fáctico en la demanda presentada por Doña Lourdes y Don Juan Ignacio se viene a ejercitar las acciones contenidas en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y en la Ley Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, solicitando la nulidad de la cláusula suelo así como la condena de la entidad demandada a restituir a los demandantes las cantidades cobradas en exceso en aplicación de dicha cláusula. La Sentencia de fecha 9 julio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 388/2014 acuerda declarar la nulidad de la repetida cláusula, condenando a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades que se hubiesen cobrado en aplicación de dicha cláusula desde el 9 mayo 2013 en adelante, con imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO : Para enjuiciar la abusividad por falta de la debida transparencia de las 'cláusulas suelo' habremos de partir como premisa de la doctrina sentada por la STS 9 mayo 2013 en la que se declaraba la nulidad de las llamadas cláusulas suelo, en un análisis en abstracto que resulta propio del ejercicio de las acciones colectivas, por no superar el control de transparencia, teniendo presente que nuestro Alto Tribunal , como recuerda la STS 24 marzo 2015 , ya había declarado en varias sentencias la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores, y en especial de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, esto es, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución (así SSTS núm. 834/2009, de 22 de diciembre , 375/2010, de 17 de junio , 401/2010, de 1 de julio , y 842/2011, de 25 de noviembre , y se perfila con mayor claridad en las núm. 406/2012, de 18 de junio , 827/2012, de 15 de enero de 2013 , 820/2012, de 17 de enero de 2013 , 822/2012, de 18 de enero de 2013 , 221/2013, de 11 de abril , 638/2013, de 18 de noviembre y 333/2014, de 30 de junio ). Y, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo', puede citarse tanto la referida sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , como la posterior sentencia núm. 464/2014, de 8 de septiembre .....).

Se trata este control de transparencia del previsto en El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE , de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que « la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 , declara, y la de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , ratifica, que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control. Pero, se añadía en la STJUE 241/2013 , que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia.

TERCERO : En el primero de los motivos del recurso de apelación presentado por 'Banco Popular, S.A.' se viene a invocar la ausencia de dicha entidad financiera en el acto de otorgamiento de la escritura pública de compraventa de vivienda con subrogación hipotecaria, celebrado únicamente entre la promotora 'Promociones Coto de los Ferranes, S.L.' y los compradores, por lo que no cabría admitir la presencia de condiciones generales en la acción que se dirige frente a dicha entidad financiera.

Sabido es que en nuestro ordenamiento jurídico la transmisión pasiva de las obligaciones exige el consentimiento del acreedor, requisito establecido con carácter general por el art. 1205 C. Civil para que tenga lugar el efecto liberatorio respecto del antiguo deudor, y con carácter especial por el art. 118 L.H . para los supuestos en que la novación subjetiva traiga causa en la transmisión de la finca hipotecada. En el caso que nos ocupa la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 22 diciembre 2005 entre la promotora 'Promociones Coto de los Ferranes, S.L.' y la entidad 'Banco Popular, S.A.' ya contemplaba expresamente en el punto 8º de la cláusula primera la posibilidad de subrogación en el préstamo por parte de futuros adquirentes, condicionando tal subrogación a que el Banco reciba por escrito la petición del adquirente y a que el prestatario- promotor otorgue escritura pública de compraventa o adjudicación a favor del adquirente en la que se harán contar, entre otros, los siguientes extremos: 'la asunción expresa de la deuda personal dimanante del préstamo hipotecario que grava la finca, y aceptación del total contenido de la presente escritura que declarará conocer, obligándose el adquirente al cumplimiento de todos los pactos y condiciones en ella expresados y señalándose como domicilio a efectos de notificaciones el propio de la finca hipotecada'.

La intervención del Banco deviene por tanto imprescindible en la medida en que su consentimiento resulta requisito necesario para que puedan operar los efectos novatorios de la obligación, según se ha dicho, siendo en esa concreta actuación donde se debe residenciar las obligaciones que le resultan exigibles a la entidad financiera en orden a suministrar al adherente-consumidor la información necesaria acerca de la presencia de una cláusula suelo como la arriba transcrita y de las consecuencias que de ello se derivan para la economía del contrato, pues como señala la STS 9 mayo 2013 en su considerando 212 tales cláusulas 'No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante'. Y por lo que respecta a las consecuencias de la inserción de tales cláusulas de manera sorpresiva en los contratos celebrados con consumidores en régimen de adhesión declara la STS 24 marzo 2015 que 'Simplemente se ha constatado el perjuicio que la inserción de dicha condición general, de forma no transparente, supone para el consumidor adherente cuando como consecuencia de la fuerte bajada de los tipos de referencia, el interés que paga por el préstamo hipotecario es superior al que resultaría de la aplicación de los diferenciales, más altos, ofertados por entidades financieras competidoras, que no incluían en los clausulados de sus préstamos la llamada 'cláusula suelo', de un modo que no pudo ser previsto al contratar por la falta de transparencia en la inserción de la condición general en el contrato'.

Resulta obvio que la ausencia de la parte prestamista en el otorgamiento de la escritura de subrogación del nuevo prestatario no puede liberar a la primera de las obligaciones que solo a ella le incumben en orden a suministrar al consumidor la información a que se ha hecho referencia, pues se trata de condiciones generales predispuestas cuya incorporación al contrato le resulta impuesta al adherente por la parte predisponente ( arts. 1 y 2 Ley Condiciones Generales de Contratación ). Esto es, si la entidad financiera continúa siendo titular de la posición acreedora en el contrato de préstamo y puede reclamar al nuevo prestatario el cumplimiento de las cláusulas predispuestas -como así aparece previsto expresamente en el apartado 8º de la cláusula primera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria- deberá correlativamente asumir los deberes de superación del control de transparencia sobre las cláusulas suelo que ella misma hubiera incluido en aquel contrato.

En el caso examinado resulta un hecho indiscutido que la demandante Doña Lourdes no recibió de la entidad 'Banco Popular, S.A.' con carácter previo a la firma de la subrogación hipotecaria ningún folleto informativo u oferta vinculante, no llegando si quiera a tener conocimiento del contenido de las cláusulas financieras insertas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre el Banco y la empresa promotora, con excepción de lo que constaba en la escritura de subrogación en la que únicamente se hacía referencia a que el préstamo hipotecario en que se subrogaba estaba sujeto 'al tipo de interés de euribor+0,75 puntos'. La consecuencia que cabe extraer de todo ello solo pude ser la de declarar la nulidad de la cláusula suelo objeto de impugnación por no haber superado el control de transparencia, procediendo en consecuencia el rechazo del recurso en el extremo examinado.

CUARTO : Esta Sala no puede desconocer la manifiesta falta de legitimación activa ad causam de Don Juan Ignacio para el ejercicio de la acción que nos ocupa, y ello desde el momento en que ningún vínculo jurídico mantiene con relación a la entidad demandada 'Banco Popular, S.A.'. Esta legitimación comporta una quaestio iurisy no una quaestio facti, por lo que la falta de legitimación es una cuestión de orden público que resulta apreciable de oficio por los Tribunales, y en este sentido la STS 20 marzo 2012 , con cita de la STS 15 noviembre 2011 , señala que 'es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación (...) en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello'.

QUINTO : Debemos acoger el último motivo del recurso de apelación en que se hace referencia al pronunciamiento de las costas causadas en la primera instancia, pues es claro que si la Sentencia limita el alcance del pronunciamiento condenatorio tan solo a la restitución de las cantidades devengadas a partir del 9 mayo 2013 nos encontramos ante una estimación no sustancial de la demanda, procediendo por tanto la no imposición de costas conforme al criterio del vencimiento objetivo recogido en el art. 394 LEC . Y de igual manera, habida cuenta la estimación parcial del recurso, tampoco procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por 'Banco Popular Español, S.A.' contra la Sentencia de fecha 9 julio 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón en el Juicio Ordinario 388/2014, debemos acordar y acordamos REVOCARLAel único sentido de no realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia, manteniendo el resto de pronunciamientos, con la salvedad de que esta Sala declara de oficio la falta de legitimación activa de Don Juan Ignacio , por lo que los pronunciamientos restitutorios deberán entenderse tan solo con Doña Lourdes . No ha lugar tampoco a realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.