Sentencia Civil Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 128/2016 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00120/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 128/16

En OVIEDO, a dieciocho de Abril de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº120/16

En el Rollo de apelación núm.128/16, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 25/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Castropol, siendo apelantes/apelados DOÑA Erica , demandada/reconviniente en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Cristina Fernández Carro y asistida por el Letrado Don Fernando Fernández Lebredo y DON Benedicto , demandante/reconvenido en primera instancia, representado por la Procuradora Doña María Gema García Monteserín y asistido por la Letrada Doña María del Carmen Carbajales Suárez ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Castropol dictó sentencia en fecha 23/12/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que, con estimación parcial de la demanda principal, presentada por la Procuradora Dña. Gema García Monteserín en nombre y representación de D. Benedicto frente a Dña. Erica , así como con estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Antonio Gutiérrez Álvarez, en nombre y representación de esta frente a D. Benedicto , ACUERDO:

1.- Declarar disuelto por causa de divorcioel matrimonio formado por D. Benedicto y Dña. Erica , contraído en Trabada-Lugo el día 29 de julio de 1989, en inscrito en el Registro Civil de dicha localidad.

2.- Declarar disuelto el régimen económico matrimonial'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14/04/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por DÑA. Erica Y D. Benedicto , pronunciamiento que ha devenido firme, declarando disuelto el régimen económico matrimonial, y atribuye a Dña. Erica el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en Las Lamelas- Barres. Sin que considere acreditado que exista el necesario desequilibrio económico para el reconocimiento de pensión compensatoria a su favor.

Recurre en apelación DÑA. Erica la sentencia dictada en primera instancia, siendo el motivo de su recurso la cuestión relativa a la pensión compensatoria que había solicitado la apelante en demanda reconvencional y que reitera en esta alzada en la cuantía reclamada de 1.500 euros.

La sentencia es igualmente apelada por D. Benedicto impugnando el pronunciamiento relativo a la adjudicación del uso y disfrute del domicilio conyugal a la esposa, interesando se le atribuya al mismo pues se quedaría sin vivienda y sin lugar donde retomar su actividad, caso de no ser jubilado y los hijos se quedarían sin trabajo además de sin cobijo el hijo mayor que allí vive.

SEGUNDO.-Por lo que a la atribución del uso del domicilio familiar se refiere, dado que el hijo del matrimonio que reside en la misma es mayor de edad e independiente económicamente, ha de tenerse en cuenta que el TS a partir de su sentencia de Pleno de 5 de septiembre de 2011 , fija como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, doctrina reiterada en otras posteriores, entre otras, en las de 12 de febrero de 2014, 25 de marzo de 2015 y 17 de junio de 2015, por citar solo algunas. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, el criterio a tener en cuenta en este punto cuando no existan hijos menores y éstos sean independientes económicamente, la atribución del domicilio no es otro que el fijado en la citada doctrina jurisprudencial, esto es '... única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.

Teniendo así que ajustarse la decisión sobre tal atribución del domicilio familiar, ponderando exclusivamente las necesidades de uno y otro cónyuge, la Sala comparte en este caso la decisión del Juzgador de Primera Instancia de reputar que la necesidad de la ex esposa es superior a la del ex esposo, quien carece de todo tipo de recursos y por ello de disponibilidad para cubrir con ella su necesidad de habitación, como igualmente se ha reconocido en la contestación carece de empleo pues no consta en modo alguno que realice trabajo remunerado de algún tipo ni perciba algún ingreso, habiéndose dedicado durante la duración del matrimonio y convivencia matrimonial, que se ha prolongado por espacio de más de 27 años, al cuidado de la familia, y a cuyas necesidades se hacia frente única y exclusivamente con el negocio familiar, por lo que es claro que es el de la misma el interés mas necesitado de protección para justificar la atribución del uso, con la limitación procedente y habitual de la fecha en que se produzca la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales.

TERCERO.-La otra cuestión discutida en esta apelación se constriñe a determinar si existe derecho o no a percibir pensión compensatoria por parte de Dña. Erica , y de resolverse afirmativamente, cuál sería la cuantía adecuada de la misma.

Por tanto debe determinarse si se dan los requisitos que exige el Código civil y la jurisprudencia que interpreta el art. 97 del mismo, debidamente expuestos en la resolución recurrida a la que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

Para su resolución hemos de partir de que ambos cónyuges vivían durante toda la duración del matrimonio, única y exclusivamente de los rendimientos que les proporcionaban la empresa familiar Explotaciones Forestales Barres, empresa personal dedicada al negocio de compraventa de madera y plantaciones forestales, que regentaba el Sr. Benedicto .

Era D. Benedicto era quien gestionaba todo lo concerniente a la empresa familiar; es verdad que dicha empresa ha experimentado desde el año 2011 en adelante una evolución a la baja en su cuenta de resultados que podría explicarse en razón al contexto global del sector de la madera y justifica igualmente que desde entonces haya reducido sus costes fijos desprendiéndose de personal como aparece en su declaraciones de IVA y de IRPF, presentado más gastos que ingresos.

Es también un hecho cierto que los hijos del matrimonio han constituido una sociedad denominada Explotaciones Forestales Barres S.L., con la misma actividad y dedicación de la de su padre.

Les fueron vendidos vehículos y maquinaria propiedad de la empresa ingresada en una cuenta del matrimonio, así como que en la actualidad utilizan para el desarrollo de la actividad las naves y el local de la empresa de sus padres, sin pagar renta alguna. Así como que abonan la cuota de autónomo del padre, de baja por enfermedad en la actualidad, en espera de ser intervenido quirúrgicamente, y que les ayuda en la llevanza del negocio y en el arreglo de la maquinaria. Sin que perciba cantidad alguna.

También tiene dicho este tribunal que la coincidencia de la crisis del matrimonio con sensibles variaciones en los ingresos familiares exige un examen extremadamente minucioso de la prueba practicada a fin de descartar la suspicacia con la que el cónyuge no perceptor de dichas rentas o salarios contempla ese empeoramiento de fortuna, máxime cuando concurren posibilidades de connivencia con terceros, que lógicamente se acrecientan cuando hablamos de los propios administradores de la empresa y más aún cuando estos representan una parte del capital decisiva en la toma de posiciones; ahora bien, en la medida que no puede imponerse a las partes la prueba de un hecho negativo, también hemos precisado que si no existen datos objetivos y ciertos que desvirtúen los ingresos declarados, un principio de elemental prudencia aconsejaría estar a estos últimos.

De los pormenores de la venta a los hijos del que fuera negocio familiar, se desconoce cualquier dato, al no haberse aportado a autos, ni el importe y condiciones de dicha venta y en qué cuenta se ingresó el dinero.

Aunque se manifiesta por D. Benedicto que carece de ingresos y que está en lista de espera para cirugía vertebral, por dolores en columna vertebral y lumbar, es un hecho reconocido por todos que colabora en todo lo que puede en el negocio ahora de sus hijos y de la misma actividad que él siempre tuvo, y aunque manifiestan que la empresa va mal y es deficitaria, lo cierto es que no se aportó nada referente a su marcha y de hecho sus hijos viven de ella, sin que hayan cerrado, y en sus declaraciones manifiestan que su madre le ahuyenta la clientela, por lo que el negocio sigue funcionando, y el padre trabajando en ella y sigue abonando ,aunque sea por sus hijos, la cuota de autónomos, por lo que se trata de una empresa en funcionamiento que genera ingresos suficientes para que tres personas pueda mantenerse y vivir de ella

Es también evidente, pues sí se aporta, que sobre los inmuebles familiares pesan cargas hipotecarias.

Dña. Erica cuenta en la actualidad con 49 años, habiéndose dedicado durante toda la duración del matrimonio al cuidado de la familia y la casa, sin realizar otra actividad laboral y careciendo de formación académica.

Con estos datos es indiscutido el desequilibrio que el divorcio produce en esta ultima, debido a su carencia de ingresos, pues pese a insinuarse de adverso que en algo trabaja, en modo alguno ha resultado acreditado que realice alguna actividad laboral, siendo limitadas sus posibilidades de acceder al mercado laboral, por la dedicación durante toda la duración del matrimonio, mas de 25 años, a la familia, habiendo colaborado no solo en la atención a la familia sino también en la empresa familiar, y su falta de cualificación es claro que, aún partiendo de no resultar acreditados ingreso alguno por su trabajo en la empresa de sus hijos, por lo anteriormente expuesto, algún ingreso debe percibir y los indicios así lo manifiestan al seguir abiertos y con los vehículos en funcionamiento, por lo que atendiendo a todas las circunstancias expuestas, es procedente fijar a favor de la esposa una pensión compensatoria en cuantía de 300 euros, cantidad habrá de de reputarse ponderadas y ajustadas a la realidad actualidad, sin perjuicio que al momento de la liquidación de gananciales se acredite mayores ingresos por parte de D. Benedicto .

CUARTO.-Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Erica , no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los arts. 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

La desestimación de recurso de apelación presentado por D. Benedicto conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gutiérrez Alvarez en nombre y representación de DÑA. Erica contra la sentencia dictada el día 23 de diciembre de 2015 por el juzgado de Primera instancia de Villaviciosa en los autos de divorcio nº 4067/2011, que manteniéndola en el resto de pronunciamientos se REVOCA en el sentido de fijar a favor de la apelante una pensión compensatoria en cuantía de 300 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC. Todo ello, sin expresa imposición de las costas de este recurso ni las de la primera instancia.

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. García Monteserín en nombre y representación de D. Benedicto contra la misma resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.