Sentencia Civil Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 327/2014 de 20 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 327/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 229/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 120/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a 21 de abril de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 229/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona, a instancia de D./Dña. TAU INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES ESPECIALES S.A. contra D./Dña. MOSAICOS PLANAS S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de febrero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMO la demanda deducida por TAU INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES ESPECIALES S.A. contra MOSAICOS PLANAS S.A. y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra e impongo a la demandante el pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por TAU INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES ESPECIALES S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero .-Recurre en apelación la sentencia de instancia la actora solicitando su revocación y la estimación de su demanda con los pronunciamientos que le son inherentes, viniendo reducida la cantidad reclamada a la suma de 70.655,73 euros, según expone tras el allanamiento parcial de la demandada.

Frente al recurso se opuso la demandada peticionando la confirmación de la resolución recurrida y la imposición de las costas a la apelante.

Segundo.-Opone la recurrente, en fundamento de su recurso, la incorrecta apreciación de la prueba y una imposición contraria a derecho de las costas a la demandante.

Se remite en el recurso a la existencia de un defecto de fabricación, con alusión a la pericial del Sr. Segundo y de Sr. Jose Pablo , así como a las testificales practicadas.

Sigue exponiendo que el defecto existente era muy difícil de detectar y que la acción no está prescrita, aludiendo también a la pertinencia de la reparación.

Tercero.-Dado el objeto de la apelación expuesto no cabe su estimación.

Nos hallamos ante reclamación a la demandada por el suministro que se sostiene deficiente, por defecto en su fabricación, del terrazo que fue objeto de contrato entre las partes, sobre muestra, aludiéndose a la existencia de defecto visual o estético determinado por la existencia de una ' huella' por un reparto del grano que no se considera debido, lo que hizo precisa la reparación cuyo importe se reclama.

El Sr. Juan Pablo , por la demandada, expuso que el terrazo fue el elegido por la Dirección Facultativa, sobre muestra hecha exprofeso para la obra, exponiendo que en octubre de 2011 ésta ya llevaba mucho acabada, viendo que había problemas de pulido y de colocación, recomendando por eso que volvieran a pulir para dejarlo limpio, llegando incluso a preguntarle si conocía a alguna empresa externa para que lo hiciera, habiendo facilitado diferentes nombres. También manifestó que ellos solo suministraban el material, entregándose limpio y que le llamaron después de dos años del primer suministro y cuando estaban todos los pisos acabados. Señaló que el proceso de fabricación estaba automatizado, no siendo posible que hubiera un fallo y no se detectara al quedar todo registrado en el proceso. También manifestó que no había dos piezas de terrazo idénticas, si bien tenían la misma cantidad de todos los componentes y que guardaban una muestra de todos los pedidos.

El Sr. Borras, por la actora, asumió que a la firma del contrato de suministro de terrazo se presentaron muestras, eligiéndose una de las piezas, añadiendo que con el terrazo del piso muestra estaban conformes, al igual que con el de otros pisos que la Dirección Facultativa sí aceptó como correctos.

El Sr. Aurelio , trabajador de la promotora y que realizó el informe obrante al folio 142, en el que se alude a la existencia de un defecto de fabricación por presentar el terrazo una repartición heterogénea del árido, produciéndose una destonificación en la parte central de cada pieza, que produce un defecto estético grave, expuso en la vista que se había escogido el pavimento con muestra y que la promotora había aceptado el del piso muestra, no habiéndose apreciado ' huella '. También manifestó que antes de pulir las piezas era posible no ver lo que consideraba un defecto. Reconoció que hubo zonas que no se llegaron a reparar y añadió que sí había muestra. Preguntado porque no se había comparado ésta con las piezas con defecto expuso que no se le había ocurrido y que el tema era estético.

El Sr. Cirilo , de la Dirección Facultativa, manifestó que antes de pulir el defecto no se notaba, porque en caso contrario lo habrían detectado, que era un defecto estético que debía repararse y cuya causa era un defecto de fabricación. También asumió que hubo zonas que no se repararon, aludiendo al piso muestra y a otras viviendas, reconociendo que a la recepción sí se hacían ensayos conforme a la normativa aplicable, siendo los visuales correctos. Expuso que el terrazo visualmente cambia en función de que el rebaje sea mayor o menor.

El Sr. Eulalio , que participó en la promoción, expuso que el problema se detectó tras el abrillantado del pavimento, si bien recoció que el pavimento del piso muestra estaba bien.

El Sr. Gumersindo , Jefe de obra de la actora, expuso que los defectos del terrazo afectaban a un 80%, habiendo algún piso sin problemas. Asumió que él no se había dado cuenta de las diferencias de tono, haciéndolo la Dirección Facultativa y que el defecto era de concentración de áridos en el centro de la piezas y en los bordes. También reconoció que el terrazo podía coger humedades si se quedaba en acopio y que el aspecto visual de las piezas no se mira a su recepción, haciéndose el análisis visual en cuanto al aspecto geométrico únicamente. Asumió que él para su vivienda, probablemente, hubiera aceptado el pavimento y que el piso muestra era impecable.

El Sr. Juan , encargado de fábrica de la demandada, expuso que la pasta para hacer las piezas cae homogéneamente, con el mismo parámetro, habiendo controles de calidad constantes y registros de toda la producción. Manifestó que la huella que había visto parecía de humedad, por la mala ventilación del edificio y expuso que ellos revisaban las piezas al final, visualmente, no habiendo apreciado huella alguna.

El perito Judicial, Don. Jose Pablo , negó que la humedad ambiente fuera la causa de la ' huella ' y que la mancha la hacían más granos negros concentrados en la zona, habiendo una mala distribución de los referidos granos. Negó que los listados de las producciones, impresos del ordenador, le hubieran servido para algo al no conocer si se correspondían con los de la pieza muestra, no habiendo tenido el listado de ésta. Asumió haberla visto pero que de la misma no podía sacar los datos técnicos .

Finalmente debe aludirse a lo expuesto por el Sr. Ovidio en la vista, perito de la demandada, quien expresó que a la recepción del material debe hacerse un ensayo visual y que un rebaje u otro pueden variar la visión. También se remitió a la existencia de rellanos con mucha humedad, hasta en la parte inferior de los marcos y negó haber visto ' huella central' alguna. En cuanto a la posibilidad de humedad en el almacenaje, refirió que quedaría una mancha que se quitaría rebajando más y negó la existencia de un problema de fabricación.

De todos estos datos resulta claramente , como ya se expuso, que el defecto es visual y que no existe pese a la prueba practicada, fehaciencia alguna de que se deba al proceso de fabricación que realizó la apelada, pues no existe constancia de cómo era la pieza muestra elegida y sin tal elemento, dado el carácter del defecto al que se remite la recurrente, no puede valorarse si existió el mismo o si por el contrario la pieza elegida era de unas características que después una vez colocado el pavimento , no gustaron.

Abunda en lo expuesto el hecho de que se tardara tanto en detectarse el defecto, lo que no compagina con la existencia del que se denuncia, que el propio jefe de obra de la apelante no hubiera detectado el problema y que hubiera incluso manifestado que para su casa lo habría aceptado y finalmente que se admita sin problemas el del piso muestra y el de otros pisos, que debieron hacerse con pavimento de partida que sirvió para otros que si fueron reparados, lo que tampoco es razonable, no resultando explicable que dentro de una misma partida, sometida al mismo proceso de fabricación y registro resulten piezas correctas o otras que no lo son .

En consecuencia no puede entenderse que la actora haya acreditado la pertinencia de su reclamación, no existiendo prueba que a ello conduzca, mostrando esta Sala conformidad con el criterio de la resolución apelada. De conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C . cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión , desestimará las pretensiones del actor o las del reconviniente o las del demandado o reconvenido, correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y en el supuesto de autos no ha acreditado el actor, pese a la prueba que aportó, debidamente lo que alega como se ha expuesto. Asimismo no puede obviarse que en todo caso hubieran transcurrido sobradamente los plazos previstos legalmente, como resulta de lo dispuesto en el art. 327 y ss. del Código de Comercio .

Cuarto .-Finaliza el apelante su recurso alegando que la demandada se allanó parcialmente a la demanda, en cuanto a la reclamación de 1.416 euros y sin embargo este hecho no se considera en profundidad en la Sentencia apelada, aludiendo al contenido del art. 395 de la L.E.C . y al del art. 394 del mismo cuerpo legal , así como a la consideración de la existencia de dudas de hecho o de derecho.

Según resulta de las actuaciones en la demanda se reclamó a la apelada la suma de 72.071,73 euros, resultantes de 70.655,73 euros correspondientes a la reparación del pavimento y 1.416 euros de factura emitida por la demandada y satisfecha por la actora en concepto de abono de palets de madera.

En la contestación a la demanda se solicita su desestimación, con costas a la actora, si bien como consta en la Sentencia de instancia, en la audiencia previa la demandada entregó cheque bancario por importe de 1.416 euros a la demandante, reduciéndose la reclamación a 70.655,73 euros.

Partiendo de tal hecho debe indicarse que no nos hallamos ante un allanamiento que con arreglo al contenido del art. 395 de la L.E.C . provocaría la no imposición de las costas, más entendiendo que sí existe una estimación parcial de la demanda, a tenor de lo previsto en el art. 394 de la L.E.C ., resulta que no procede expresa imposición de aquellas a ninguna de las partes, no existiendo méritos para imponérselas, lo que conlleva que deba acogerse la apelación sobre este extremo.

Quinto.-No procede expresa imposición de las costas causadas en ésta alzada, al haberse estimado parcialmente el recurso, por lo expuesto y ello atendiendo a lo previsto en el art. 398.2 de la L.E.C ..

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Tau Ingeniería y Construcciones Especiales, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma en el extremo de no imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. Tampoco procede imponer las costas generadas en ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito consignado al recurrente al haberse estimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.