Sentencia Civil Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 82/2016 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1103841C20081000359
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 82/2016- S
Autos de: División herencia 275/2008
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE UBRIQUE
Apelante: Evaristo
Procurador: JUAN C. MARTIN BAZAN
Apelado: Fidela
Procurador: JULIO A. GUTIERREZ DURAN
S E N T E N C I A Nº 120
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA
ILMOS. SRAS.
Dª LOURDES MARÍN FERNANDEZ
Dª CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN
Dª. MARIA ESTHER MARTINEZ SAIZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE UBRIQUE
ROLLO DE APELACIÓN Nº 82/2016 -S
AUTOS Nº 275/2008
En la Ciudad de JEREZ a dieciséis de junio de dos mil dieciséis. .
Visto, por la SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ de
esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en juicio de División herencia seguido en el Juzgado referenciado sobre División de
Herencia. Interpone el recurso Evaristo que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta
alzada representado por el Procurador D. JUAN CARLOS MARTIN BAZAN. Es parte recurrida Fidela que
está representado por el Procurador D. JULIO ALBERTO GUTIERREZ DURAN, que en la instancia ha litigado
como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22 de Abril de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que desestimando las pretensiones de Don Evaristo acuerdo la aprobación del cuaderno particional procediéndose a la distribución de los bienes conforme a lo dispuesto en el mismo.

Con expresa condena en costas a la parte demandante de oposición al cuaderno particional.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. Cumplidos los trámites de personación e instrucción de las partes, se señaló deliberación, votación y fallo del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha desestimado las pretensiones deducidas por D. Evaristo y ha acordado la aprobación del cuaderno particional, procediéndose a la distribución de los bienes conforme a los dispuesto en el mismo. Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la defensa del Sr. Evaristo alegando que el cuaderno particional no se ha ajustado a las sentencias dictadas , sino a las pretensiones de división y adjudicación de Dª Fidela .

En primer lugar, en relación a los frutos civiles solo se menciona el arrendamiento de la ex procuradora Sra. Carolina y de la letrada Sr. Manuela , omitiéndose que otras partes de la vivienda sita en AVENIDA000 han sido arrendadas, no habiendo comunicado Dª Fidela los otros arrendamientos concertados.

La sentencia de primera instancia dictada en el juicio ordinario nº 407/2004 seguido para la formación de inventario, en su fundamento jurídico tercero, consideró únicamente probado el arrendamiento de parte de la vivienda a las Sras. Carolina y Manuela , resolviendo la inclusión en el inventario de las rentas percibidas por razón de dichos arrendamientos , sin que haya quedado suficientemente demostrada la existencia de otros frutos. Dicho pronunciamiento fue confirmado en la alzada y tiene el valor de cosa juzgada. Por tanto, en este proceso no puede ser objeto de discusión qué bienes integran el caudal hereditario de los padres de los litigantes, sino la aprobación o no del cuaderno particional. No cabe volver a discutir sobre si debieron incluirse en el inventario otros frutos civiles.

En segundo lugar, alega la parte recurrente que 'se habla de nuda propiedad y así se reduce el importe de la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 a ésta, cuando de la simple lectura de los testamentos se puede apreciar que dicho bien hay que considerarlo en plenitud, ya que el usufructo que gravaba dicho inmueble en virtud del testamento, Dª Andrea se lo adjudicó a su marido y al fallecer el mismo el usufructo ex oficio se ha extinguido, por lo que se consolida la propiedad...' De nuevo tenemos que poner de manifiesto que la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido para la formación de inventario incluyó en el inventario de bienes de la herencia, entre otros, la nuda propiedad de la casa sita en AVENIDA000 nº NUM001 de Ubrique. En fase de apelación, el hoy apelante no formuló recurso de apelación y por tanto, no impugnó dicho pronunciamiento relativo a la sola inclusión en el inventario de la nuda propiedad del inmueble. Dicho pronunciamiento adquirió firmeza, tiene el valor de cosa juzgada y no puede ser objeto de discusión en este proceso. Por consiguiente, la valoración dada a la nuda propiedad de este bien se estima correcta.

La parte apelante no puede obviar que en la comparecencia efectuada con fecha 7 de noviembre de 2008 las partes de común acuerdo manifestaron que 'el inventario viene recogido en la sentencia firme aportada en los presentes autos...si bien de contrario se opone a todas las valoraciones que contiene el apartado quinto, ambas partes solicitan que por el Juzgado se convoque Junta para el nombramiento de contador-partidor y perito.' A tenor de los expuesto por ambas aprtes litigantes la controversia en este proceso quedó centrada en el avalúo de los bienes que integran el caudal hereditario y por tanto, ninguna discusión podía plantearse en relación a la inclusión de nuevos bienes o derechos en dicho caudal, al tratarse de cosa juzgada, ya resuelta por sentencia firme.

Por lo que se refiere al valor de la casa de AVENIDA000 , el Tribunal considera que el valor asignado por el contador partidor a la nuda propiedad es correcto, tras deducir el valor del usufructo y actualizar el valor obtenido con arreglo a a variación que ha experimentado el IPC desde octubre de 1976 a junio de 2012. Dicha valoración respeta el criterio establecido en la sentencia dictada en el juicio de inventario, valoración en la fecha en que se evalúen los bienes hereditarios. El motivo de recurso no puede prosperar.

En tercer lugar, la parte apelante muestra su disconformidad con la valoración dada a las distintas plantas de la vivienda sita en c/ DIRECCION000 . Alega que no valen los mismo las dos plantas que dan a la c/ DIRECCION000 que la planta que da a la c/ DIRECCION001 y que es un sótano.

El Tribunal no asume en este apartado los razonamientos de la sentencia apelada. Es cierto que el hoy apelante, en su demanda de división judicial de la herencia valoró el inmueble sito en c/ DIRECCION000 en la suma de 370.500 euros. En la demanda describió que el inmueble estaba formado por tres plantas, la primera y segunda con entrada por c/ DIRECCION000 y la planta baja por c/ DIRECCION001 . Dicha valoración fue aceptada por el perito y por el contador partidor en el cuaderno particional. Ahora bien, esta valoración global dada al inmueble en su conjunto no permite deducir que cada una de las plantas tienen el mismo valor.

Entendemos que dada la distinta ubicación de cada planta no se le puede atribuir el mismo valor y por tanto, el tribunal considera que la división del inmueble en tres partes a las que se asigna idéntico valor económico, adjudicando dos de ellas a Dª Fidela y la planta sótano a D. Evaristo , no se ajusta a un reparto del caudal hereditario en la proporción acordada por los causantes. Entendemos que para respetar esa proporción debe mantenerse el estado de indivisión del inmueble, atribuyendo a Dª Fidela un 59,266% del inmueble y a D.

Evaristo un 40,734%. El motivo de recurso debe ser estimado.

En cuarto lugar, alega la parte apelante que el contador-partidor no ha tenido en cuenta para el cálculo del haber hereditario las donaciones colacionables.

La parte apelante no desarrolla el motivo de recurso, se limita a enunciarlo sin mayor fundamentación ni desarrollo. Del examen del cuaderno particional, páginas 8 a 11 se desprende que se ha tenido en cuenta la donación colacionable en la división del caudal hereditario. El motivo de recurso no puede prosperar.

En quinto lugar, se afirma que hay que hacer la partición de la herencia de los padres de los litigantes por separado, previa liquidación de la sociedad legal de gananciales. Dado que ambos padres han fallecido y se está procediendo a la división del caudal hereditario de ambos progenitores integrado por bienes que pertenecían a ambos no se considera necesaria la previa liquidación de la sociedad de gananciales.

Del examen de la demanda de división judicial de la herencia presentada por el hoy apelante se desprende que en la misma no se expusieron los criterios ahora expuestos a seguir en la partición de la herencia. En la oposición se expuso Por último, por lo que se refiere a la nulidad alegada, del examen de las actuaciones se desprende que la parte hoy apelada solicitó en su escrito de fecha 16 de junio de 2010 una serie de modificaciones al informe pericial, del escrito se dio traslado a la parte contraria que se opuso a los solicitado, resolviendo el juzgador de instancia por providencia de fecha 1 de octubre de 2010, en el sentido de acordar la realización de nuevo informe pericial sobre los extremos invocados por la defensa de la Sra. Fidela . Dicha resolución fue notificada a las partes litigantes, no habiendo formulada la parte hoy apelante recurso alguno contra dicha resolución. Es evidente que si la defensa del Sr. Fidela consideraba improcedente la realización de nueva valoración pericial debía haber impugnado dicha resolución mediante el recurso legalmente previsto. Una vez dicha resolución ha adquirido firmeza no cabe invocar la extemporaneidad e improcedencia de esa nueva valoración.



SEGUNDO.- En relación a las costas procesales, la sentencia apelada ha condenado al pago de las mismas a la parte demandante de oposición al cuaderno particional. Dicho pronunciamiento ha sido impugnado por la parte apelante, alegando que no se ha fundamentado jurídicamente la condena en costas y por tanto, no puede imponerse su pago a ninguna de las aprtes. Invoca también la existencia de dudas de hecho y de derecho.

La sentencia no lo ha citado expresamente pero es evidente que ha utilizado el criterio objetivo del vencimiento para condenar al pago de las costas procesales a la parte demandante, según lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC . Dado que se ha estimado parcialmente la oposición a las operaciones divisorias realizadas por el contador-partidor formulada por la defensa de D. Evaristo es procedente imponer a cada parte las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad, art. 394.2 de la LEC . El motivo de recurso debe ser estimado.



TERCERO.- Los razonamientos expuestos nos llevan a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y a la revocación también parcial de la sentencia apelada, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada, art. 398 y 394.1 de la LEC .

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Martín Bazán en nombre y representación de Evaristo , contra la sentencia dictada por el JUZGADO MIXTO Nº 1 DE UBRIQUE de fecha 22 de abril de 2014 en los autos de división de herencia 275/2008 y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de dejar sin efecto la propuesta de adjudicación efectuada por el contador-partidor respecto del inmueble sito en c/ DIRECCION000 , realizando nueva adjudicación del referido inmueble, manteniendo el estado de indivisión del mismo, atribuyendo a Dª Fidela un 59,266% del inmueble y a D. Evaristo un 40,734%, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, con imposición a cada parte de las costas procesales de la primera instancia y de las comunes por mitad en relación a las costas procesales devengadas en la primera instancia y sin realizar pronunciamiento en relación de las costas procesales de la alzada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la vigente Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, disposición final decimosexta, modificada por Ley 37/2011, de 10 de Octubre . Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banco Santander, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0082/16, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.