Sentencia Civil Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 111/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00120/2016

N10250

CALLE PALAFOX S/N

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

JGB

N.I.G.16078 41 1 2014 0000519

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000111 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000101 /2014

Recurrente: Cristina

Procurador: YOLANDA SEGOVIA RUBIO

Abogado: ANTONIO RUIZ RUBIO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Simón

Procurador: , SONIA MARTORELL RODRIGUEZ

Abogado: , DAVID ORTEGA FERNANDEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 111/2016

Modificación de medidas nº 101/2014

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca

SENTENCIA num. 120/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Casado Delgado

Magistrados:

Sr. Escribano Lacleriga

Sra. Maria Victoria Orea Albares

En la ciudad de Cuenca, a siete de junio de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Modificación de Medidas definitivas nº 101/2014, seguidos a instancia de DON Simón , representado por la Procuradora Sra. Martorell Rodríguez y Letrado Sr. Ortega Fernández, contra DOÑA Cristina , representada por la Procuradora Sra. Segovia Rubio y Asistida del Letrado Sr Ruiz Rubio, con intervención del MINISTERIO FISCAL, todo ello como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Cristina , y la impugnación formulada por la representación procesal del Sr. Simón , contra la sentencia dictada en primera instancia de fecha veintidós de enero de 2016 , actuando como Ponente el Magistrado Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-En los autos indicados al margen, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca se dictó, en el seno del procedimiento referenciado, sentencia de fecha veintidós de enero de dos mil dieciséis , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimar parcialmente a solicitud de MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVAS instada por la procuradora Sra. Martorell Rodríguez en nombre y representación de D. Simón , en el sentido de incluir la pernocta de la menor con el progenitor no custodio en los días intersemanales, debiendo ser este último quien se encargue de llevarla al colegio por la mañana

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, la representación procesal de Doña Cristina , preparó e interpuso recurso de apelación por medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, interesó de la Sala '...que con revocación de la recurrida se acuerde la integra desestimación de la demanda.

Tercero.- Admitido a trámite el recurso de apelación y conferido que fue el preceptivo traslado a la contraparte, por la representación procesal de Don Simón , se dedujo oposición al recurso planteado, y al mismo tiempo formulo impugnación de la sentencia en lo que le era desfavorable.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso y la impugnación, entendiendo que la sentencia es plenamente ajustada a derecho.

La representación procesal de la Sra. Cristina , presento alegaciones a la impugnación formulada de contrario.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de Apelación, asignándole el número 111/2016, se turnó ponencia que recayó en el Magistrado de este Tribunal Ilma. Sra. Doña Maria Victoria Orea Albares y se señalo día para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas instada por Don Simón , en el sentido de incluir la pernocta de la menor con el progenitor no custodio en los días intersemanales, debiendo ser este último quien se encargue de llevarla al colegio por la mañana.

Dicha resolución judicial es recurrida en apelación por la representación de la Sra. Cristina , entendiendo que no procede modificar el régimen de visitas, establecido en su día mediante convenio regulador de mutuo acuerdo, el cual ha sido modificado y ampliado posteriormente por voluntad de las partes.

Alegan error en la valoración de la prueba, si bien exponen que lo que se trata de poner de manifiesto es que la prueba pericial sobre la que se basa la sentencia para acordar la modificación del régimen de visitas no se ajusta a la realidad y por tanto no puede ser fundamento único de la medida que se adopta.

Por su parte la impugnación que plantea la representación procesal del Sr. Simón contra la sentencia dictada en primera instancia se articula con una pretensión principal, en la que interesa que la guarda y custodia de la hija menor de forma compartida y subsidiariamente se mantenga el régimen de visitas fijado por la sentencia de instancia

En primer lugar debe significarse que no se trata realmente de valorar la idoneidad de los litigantes para asumir la guarda y custodia de la menor. No existen elementos que hagan pensar en una falta de capacidad de cualquiera de los progenitores

Así, previamente a entrar en los motivos del recuso, y la impugnación formulada, es necesario poner de manifiesto el principio general que rige en esta materia, que es el interés del menor, y en este supuesto concreto, de la hija menor Olga , con interés preferente a los de sus padres, aunque los mismos sean legítimos y objeto del máximo respeto y comprensión.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, se ha de valorar y respetar como principal principio el interés del menor, cualquiera que sea la modalidad de custodia que se adopte, y la misma filosofía se encuentra en el art. 92 del CC , y en las normas autonómicas sobre la custodia compartida

Segundo.- En relación con la guarda y custodia compartida, la STS nº 8030/2012, de 10 de diciembre, reiterando la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recoge: ' 'se concibe, como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda' ' '( SSTS 496/2011, de 7 julio ; 84/2011, de 21 febrero ; y 94/2010, de 11 marzo ) lo que importa es garantizar o proteger con este procedimiento el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior'.

La sentencia, de forma detallada, entra en el fondo de la pretensión principal, la modificación del tipo de custodia, para sustituir una guarda exclusiva por una custodia compartida solo solicitada por el padre, y si se ha producido o no un cambio sustancial de las circunstancias, porque no olvidemos que nos encontramos en un procedimiento de modificación de medidas, y argumenta las razones por las que mantiene en interés de la menor, la custodia a la madre, sin perjuicio de ampliar el régimen de estancias con el padre

Tras el examen de la prueba practicada los hechos más relevantes que, entre otros, han de ponerse de manifiesto son:

1º. Los padres se divorcian por sentencia de mutuo acuerdo de fecha 21 de marzo de 2012, que aprueba el Convenio Regulador de 25 de enero de 2012, atribuyendo la custodia a la madre, un amplio régimen de visitas de la menor con el padre, y una pensión de alimentos de 200 euros cantidad actualizable anualmente, en doce mensualidades, y los gastos extraordinarios al 50 %.

2º. Hay una hija menor de edad, Olga nacida el día NUM000 de 2008,

3º La menor tienen muy buena relación con ambos progenitores.

4º Los padres han ido poniéndose de acuerdo y ampliando en beneficio de sus hija el régimen de visitas

5º La prueba pericial psicosocial practicada, ratificada a presencia judicial, pone de manifiesto entre otros muchos datos: la adaptación de la menor a la situación existente; y la necesidad de estar más tiempo con el padre, el ejercicio adecuado de la madre de la custodia; el buen desarrollo de la menor

En realidad son unos buenos padres, sin perjuicio de que cada uno tenga sus diferencias personales de carácter, personalidad, laborales o sociales; padres que han sabido con su dedicación y atención a su hija que se haya adaptado a la nueva situación; que han sido generosos, sin duda pensando en la menor facilitándole una buena comunicación y relación frecuente y mutua; que de hecho tienen una custodia compartida, ejerciéndola ambos con responsabilidad y dedicación a sus hijos, sin perjuicio de que formalmente en sentencia no se denomine de este modo.

Por todo lo anterior estimamos, como en la sentencia de instancia que no existen hechos nuevo y relevantes de carácter sustancial que sean suficiente motivo para modificar la custodia, que viene bien ejercida por la madre, máxime al existir oposición de la madre al cambio formal de nombre de la medida, y no existir una propuesta clara del informe psicosocial.

Sin perjuicio de ello, estimamos tal y como se realiza en la sentencia de instancia, necesario ampliar las visitas, lo que compartimos totalmente, así, aun se debe de dar una nueva estancia de la hija con el padre, que se concreta en que los martes y jueves pernoctara con éste, quien la vuelve a llevar al colegio al día siguiente; mientras que los demás días pernoctara en casa de la madre, considerando la Sala procedente sancionar dicho régimen en el que existe un reparto bastante equitativo de los días de la semana en los que la hija va a permanecer con ambos progenitores, lo cual exige, por otro lado, una distribución razonable de las obligaciones impuestas a aquellos en lo que representa llevar a la hija al colegio cada día,

Tercero.-El motivo del recurso formulado por la representación procesal de la madre recurrente, en una infracción del art. 90 y 91del Código Civil y por la errónea valoración de la prueba en especial del informe psicosocial de fecha 12 de junio de 2014, sin embargo hay que recordar que es reiterado criterio jurisprudencial que la valoración de la prueba es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, ( SSTS de 26.01.1998 y 15.02.1999 )

Se alega que en el momento actual y tomando en consideración lo que la menor manifiesta continuamente a su progenitora, no resulta adecuado aumentar el periodo de visitas y menos aún en el modo que se realiza, sin embargo de lo actuado, lo que se desprende es que la menor lo que manifiesta (pág. 4 del último informe del equipo psicosocial) lo que manifiesta es que 'me gustaría estar un poco más con papa', ampliación del régimen de visitas que igualmente es recomendado por el equipo psicosocial.

Así debe mantenerse el criterio del juez de instancia, siendo las alegaciones efectuadas en el presente recurso, la que se han tenido en cuenta por el Juzgador a quo, por lo que como se ha dicho el criterio adoptado debe mantenerse al no ser las conclusiones a las que se llega ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley. Todo ello sin perjuicio que de alterarse las circunstancias que ahora se toman en consideración pueda instarse nuevamente por los interesados la modificación de las medidas ahora fijadas y su adecuación a las nuevas circunstancias

Cuarto.-En los procedimientos matrimoniales no existe, pese a sus especialidades, una previsión específica respecto a las costas, por lo que en principio rige el criterio del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC . Sin embargo la doctrina mayoritaria de los Tribunales en la práctica no aplica dicho criterio legal ante las especiales características de las cuestiones que son objeto de estos procedimientos. Éste es el criterio absolutamente mayoritario en la jurisprudencia menor, que sigue también esta Audiencia y que determina que no se modifique en esta alzada el pronunciamiento sobre costas hecho en la instancia, ni se haga expresa imposición de las causadas en este recurso.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Cristina y la impugnación formulada por la representación procesal de DON Simón contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca de fecha 22 de enero de 2016 debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la referida sentencia. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causada en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que, (en observancia de los Acuerdos de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de fecha 30.12.2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal), contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, con arreglo a la Disp. Adic. 15ª (LA LEY 1694/1985) de la L.O.P.J., a la consignación del correspondiente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.