Sentencia Civil Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 400/2014 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000120/2016
IImo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
IImos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña , a 09 de marzo del 2016 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 400/2014 , derivado de
los autos de Procedimiento Ordinario nº 913/2012 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/
Iruña ; siendo parte apelante-impugnada-apelada , COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS INMUEBLES
SITOS AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 DE SANTESTEBAN, COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS
INMUEBLES SITOS AVENIDA000 , NUM002 Y NUM003 DE SANTESTEBAN, representados por la
Procuradora Dª Ana Echarte Vidal y asistidos por el Letrado D. Francisco Javier Morales García, parte
apelante-apelada, DONEZTEBE CONSTRUCCIONES S.L. y CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA S.L .
, representados por el Procurador D. Jesús de Lama Aguirre y asistidos por el Letrado D. Jesús Echarte Vidal;
parte apelada-impugnante , D. Jose Ramón , Dª Ruth representados por la Procuradora D. Patricia
Lázaro Ciaurriz y asistidos por el Letrado D. Vicente Ciaurriz Gómez, parte apelada D. Juan Luis ,
representado por el Procurador D.Pablo Epalza Ruiz de Alda y asistido por el Letrado D. Martín Zudaire Polo.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 15 de enero de 2014, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 913/2012 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: '1.- Procede desestimar la falta de capacidad para ser parte de las Comunidades de Propietarios actoras.

2.- Procede estimar el transcurso del plazo de garantía del artículo 1591 del CV. En relación con la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM002 y NUM003 de Santesteban en relación con los defectos alegados que no sean los recogidos en el documento nº 2-4 de la demanda.

3.- Procede estimar la falta de legitimación activa de los Sres. Don Eleuterio y Don Federico , Doña Edurne y Don José para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual.

4.- Procede desestimar íntegramente la demanda interpuesta contra Don Jose Ramón y Doña Ruth y contra Don Juan Luis .

5.- Estimando parcialmente la demanda de responsabilidad contractual interpuesta por el resto de propietarios de la Comunidad nº NUM000 y NUM001 y nº NUM002 y NUM003 de AVENIDA000 de Santesteban procede condenar y condeno a Doneztebe Construcciones y Construcciones Mariezcurrena SL a realizar las siguientes reparaciones: 5.1.- Sustitución de la tela asfáltica por zinc en el remate de chimeneas y lucernario con la cubierta.

5.2.- Colocación de toldillo de oscurecimiento exterior en ventanas VELUX.

5.3.- Colocación de sombrerete en chimenea que evite la entrada de agua de lluvia.

5.4.- Colocación de un perfil metálico como remate de la impermeabilización del parasol.

5. 5.- Reparación de la falta de polydros en las viviendas, NUM004 del portal NUM000 , NUM005 del portal NUM000 y NUM006 del portal NUM002 .

La reparación de los mismos deberá ejecutarse conforme al contenido del informe del Sr Artemio .

6.- Estimando parcialmente la demanda de responsabilidad decenal procede igualmente condenar a Doneztebe Construcciones y Construcciones Mariezcurrena SL a realizar la reparación de los siguientes defectos: 1.- Rotura de remate de cerámica en borde de balcones, 2.- Pendiente en terrazas con antepecho, que conforme a la solicitud de la actora quedara limitada a las dos viviendas identificadas por el Sr Erasmo .

3.- Humedades de condensación en dormitorios.

4.- Cerámica de cocinas 5.- Humedades en foso de ascensor 6.- Humedades en cuarto de instalaciones.

En todo caso dicha reparación afectará únicamente a las viviendas que hayan sido visitadas por el perito judicial y en las que se haya detectado el problema y la solución al mismo será decidida por el propio perito judicial. .

No procede hacer expresa condena en costas.' En relación con la referida sentencia fue dictado Auto de aclaración de fecha 30 de enero de 2014, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'Que procede aclarar el fallo de la sentencia dictada en el sentido de condenar en costas por la actuación del Sr. Juan Luis a la actora.' Asimsimo, con fecha 10 de febrero de 2014 se dictó nuevo auto de aclaración, cuya parte dispositiva literalmente dice: 'DISPONGO: Procede aclarar el fallo de la sentencia dictada en el sentido de condenar en costas por la aclaración de los Sres. Ruth y Jose Ramón a la actora.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS INMUEBLES SITOS AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 DE SANTESTEBAN, COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS INMUEBLES SITOS AVENIDA000 , NUM002 Y NUM003 DE SANTESTEBAN, asimismo fue apelada también por la representación procesal de DONEZTEBE CONSTRUCCIONES S.L. y CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA S.L .



CUARTO.- La parte apelada, D. Jose Ramón , Dª Ruth y D. Juan Luis ; DONEZTEBE CONSTRUCCIONES S.L. Y CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA S.L., evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de de COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS INMUEBLES SITOS AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 DE SANTESTEBAN, COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS INMUEBLES SITOS AVENIDA000 , NUM002 Y NUM003 DE SANTESTEBAN y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia salvo la representación de D. Jose Ramón y de Dª Ruth que impugnó la parte desfavorable de la sentencia.



QUINTO.- La parte apelada COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS INMUEBLES SITOS AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 DE SANTESTEBAN, COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS INMUEBLES SITOS AVENIDA000 , NUM002 Y NUM003 DE SANTESTEBAN, D. Jose Ramón , Dª Ruth y D. Juan Luis evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DONEZTEBE CONSTRUCCIONES S.L. Y CONSTRUCCIONES MARIEZCURRENA S.L., asimismo la representación procesal de COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS INMUEBLES SITOS AVENIDA000 , NUM000 , NUM001 DE SANTESTEBAN, COMUNIDAD DE COPROPIETARIOS INMUEBLES SITOS AVENIDA000 , NUM002 Y NUM003 DE SANTESTEBAN se opuso a la impugnación planteada de adverso.



QUINTO .- Admitida dichas apelaciones en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 0000400/2014 , habiéndose señalado el día 3 de marzo de 2016 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Las comunidades de propietarios de los números NUM000 y NUM001 , y, NUM002 y NUM003 de la AVENIDA000 de Santesteban, interpusieron demanda ejercitando las acciones de responsabilidad contractual y decenal, y frente a la constructora, promotora, arquitectos y arquitecto técnico, en la instancia se dictó sentencia en la que se acordó: -Estimar haber transcurrido el plazo de garantía respecto de las comunidades de propietarios de los números NUM002 y NUM003 , y por los defectos que no sean los recogidos en el documento 2-4º de la demanda.

-Estimar la falta de legitimación activa para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual de los demandantes don Eleuterio y don Federico , doña Edurne y don José .

-Desestimar la demanda interpuesta contra los arquitectos y arquitecto técnico.

-Estimar parcialmente la demanda de responsabilidad contractual interpuesta por el resto de copropietarios de la comunidad de los nº NUM000 y NUM001 y NUM002 y NUM003 , condenando a la constructora y promotora a realizar las reparaciones recogidas en el punto 5 del fallo (sustitución de tela asfáltica por zinc, colocación toldillo de oscurecimiento de ventanas velux, colocación de sombrerete de chimenea, colocación de un perfil metálico como remate de la impermeabilización del parasol, y reparación de la falta de polyndros en tres viviendas) y conforme al contenido del informe Don. Artemio .

-Estimar parcialmente la demanda de responsabilidad decenal, condenando a la promotora a realizar la reparación de los defectos del punto 6 del fallo (rotura borde de cerámica en balcones, pendientes de terrazas con antepecho en dos viviendas, humedades de condensación en dormitorios, cerámica de cocinas, humedades en foso de ascensor, y humedades en cuarto de instalaciones), y sólo respecto de las viviendas que hayan sido visitadas por el perito judicial y en las que se haya detectado el problema, y la solución será la decidida por el propio perito judicial.



SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia desestima la alegada falta de legitimación activa de las comunidades de propietarios demandantes, en tanto que entiende se subsanó con los documentos aportados en la audiencia previa y dentro del plazo que se dio al efecto; examina el transcurrso o no del plazo garantía respecto de los defectos no comprendidos en el documento 2-4º de la demanda y de las comunidades de propietarios de los portales nº NUM002 y NUM003 , concluyendo conforme a la fecha de certificado de fin de obra, la del documento de la reclamación realizada por escrito (10/6/10), y la de la visita por el perito (20/11/11), la falta de prueba de la aparición de los defectos dentro del plazo de garantía, por lo que aprecia la prescripción respecto de ellos. Acto seguido entra en el examen de las acciones ejercitadas, concluyendo: 1.- En cuanto a la reclamación por incumplimiento contractual: -Estima la ausencia de acción de los demandantes personas físicas (don Eleuterio y don Federico , doña Edurne y don José ) en tanto que adquirieron la propiedad de terceros y no del constructor, y promotor.

-Rechaza que el documento en que se recoge el resultado de las conversaciones entre los peritos de la demandante, y el del promotor y constructor, tenga el carácter de acuerdo, es una propuesta que no se llegó a aceptar.

- Realiza el examen de cada uno de los defectos incluidos en la demanda como incumplimiento contractual, estimando la existencia de responsabilidad contractual del constructor y el promotor y de los defectos a cuya reparación les condena (sustitución de la tela asfáltica en remate de chimeneas; toldillo de oscurecimiento de ventanas velux; sombrerete de la chimenea; perfil metálico como remate de la impermeabilización del parasol; falta de polyndros en determinadas viviendas).

2.- En cuanto a los que son objeto de reclamación en concepto de vicios ruinógenos: -Excluye los relativos a los portales nº NUM002 y NUM003 , aquellos en los que estimó no acreditada su manifestación en el plazo de garantía.

-Admite respecto de las comunidades de los nº NUM000 y NUM001 los tres a los a los que se allanó la constructora.

-Examina los restantes incluidos en la demanda, y finalmente recoge como defectos, vicios, que considera probados y traen causa de defectos de ejecución, lo siguientes: cerámica de cocinas; humedades en el foso del ascensor; humedades en el cuarto de instalaciones; respecto de los que establece la responsabilidad del constructor y promotor, y absuelve a los arquitectos.

-Recoge la aclaración por los demandantes y en el acto de la audiencia previa respecto de la responsabilidad reclamada al aparejador, concluyendo que nada se le reclama.

- Respecto de la petición en relación al incorrecto diseño de la cubierta, de acuerdo con lo señalado por el perito judicial en su informe y sus manifestaciones, considera no concurre.



TERCERO.- 1. Las demandadas en calidad de promotor y constructor, las mercantiles Doneztebe Construcciones SL y Construcciones Mariezcurrena SL, respectivamente, apelan la sentencia y solicitan la revocación de la de la instancia y se dicte otra de conformidad con el suplico de su escrito de contestación a la demanda. Recurso que funda en la contradicción con el ordenamiento jurídico, por lo siguiente: la atribución a Doneztebe Construcciones SL de responsabilidad por incumplimientos contractuales que no se dan; la condena solidaria a la otra mercantil, constructor, por incumplimientos contractuales y errores de diseño cuando no le son imputables; y la atribución en exclusiva a la segunda de vicios ruinógenos que son responsabilidad del director de la obra; alegando lo siguiente: -1.1. Respecto de los incumplimientos contractuales de todos ellos aduce no existe responsabilidad del constructor, y, en cuanto al promotor: 1.1.1-. Respecto de la sustitución de tela asfáltica por zinc, entiende no existe defecto, y, en todo caso, no sería incumplimiento contractual al estar dentro de las atribuciones de la dirección facultativa, y estima incurre en incongruencia extra petita pues no se solicitó en la demanda.

1.1.2-. En cuanto a la colocación de toldillos en las ventanas velux en tanto no se comprendía en la memoria de calidades, carece de finalidad práctica, y estaba a la vista desde la entrega de las viviendas.

1.1.3-. En referencia a la colocación de sombrerete en la chimenea, es un error de diseño, no imputable, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del promotor.

1.1.4-. El perfil metálico como remate de la impermeabilización del parasol, pues de concurrir sería defecto de ejecución, en su caso, de diseño, siendo incongruente en la medida que su colocación no se solicitó en la demanda.

1.1.5-. En cuanto a la falta de polydros en tres viviendas, entiende no es incumplimiento contractual.

1.2.- En materia de vicios ruinógenos, alega que no todos los incluidos tienen tal consideración, y, respecto de los que se condena a su reparación: 1.2.1-. Los tres respecto de los que se allanó (rotura cerámica en borde de los balcones, pendiente en terrazas, y humedades de condensación en dormitorios), son defectos de ejecución, y, por lo tanto, también, responsabilidad del aparejador.

1.2.2-. Cerámica de cocinas su levedad lo excluye, y, en todo caso, la responsabilidad es del aparejador.

1.2.3-. Las humedades en foso del ascensor, es un defecto no solicitado en la demanda, y en todo caso, sería de ejecución.

1.2.4-. Y las humedades en cuarto de instalaciones es de aplicación lo señalado respecto del anterior.

2.1.- Las comunidades de propietarios demandantes, a su vez, apelan la sentencia y solicitan se revoque, adicionando los pronunciamientos siguientes: 2.1.1.-La condena de los arquitectos como directores de la obra y con carácter solidario con el promotor y constructor a realizar las obras de reparación correspondientes al incumplimiento del proyecto, y las derivadas de vicios y defectos constructivos que se indican.

2.1.2.-La condena de forma solidaria con el resto de demandados del arquitecto técnico a la reparación de los vicios o defectos constructivos que se detallan.

2.1.3.- En tanto no son demandantes, pues no interpusieron demanda, no procede la desestimación de la demanda de don Eleuterio y don Federico , doña Edurne y don José .

2.1.4.- No procede la condena en costas a la demandante de los arquitectos y arquitecto técnico por no haber lugar a la aclaración de sentencia.

2.1.5.- Las obras por incumplimiento del proyecto deben comprender: la protección de la visera de los aleros con tela asfáltica; la aplicación de mortero monocapa en la fachada y su pintado; la ejecución conforme proyecto del suelo del forjado de planta primera; la colocación de polydros en todo el bloque de los nº NUM000 y NUM001 , y el pintado de las zonas afectadas.

2.1.6.- Completar las obras a realizar por vicios o defectos con los siguientes: arreglo de pendientes de terrazas en todas las viviendas en que estén mal ejecutadas; reparación de fisuras en viviendas trasteros y escaleras; reparación de grietas que recogen los informes periciales del perito judicial y Don. Erasmo ; reparación de rodapiés afectados; ser de cuenta de los demandados la pintura a que den lugar obras y reparaciones; reparación de humedades en viviendas descritos en los informes periciales con la salvedad del de el Sr. Jose Enrique .

2.1.7.- Las reparaciones se realizaran en todas las viviendas afectadas descritas en todos los informes periciales con la salvedad de la Don. Jose Enrique .

2.1.8.- Las obras deben iniciarse en el plazo de un mes y de no llevarse a cabo podrán realizarlas a costa de los demandados.

2.1.9.- La condena solidaria de los demandados, salvo el arquitecto técnico, y respecto de los incumplimientos contractuales, a la cuantía se determine en ejecución de sentencia y para el caso de no pudiese dar cumplimiento íntegro a las obras a ejecutar.

2.1.10.- La obligación solidaria de los demandados en relación a las obras por vicios o defectos de indemnizar en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, en el supuesto de no poderse dar cumplimiento íntegro a las obras a realizar.

2.1.11.- La obligación solidaria de los demandados, salvo el arquitecto técnico, y en relación a los daños derivados del incumplimiento del proyecto a indemnizar los daños y perjuicios que las obras de ejecución del proyecto incumplido o las de subsanación de los vicios pudieran ocasionarles.

2.1.12.- La obligación solidaria de los demandados respecto de las obras a realizar por vicios o defectos constructivos a indemnizar a los demandantes en los daños y perjuicios que las obras de ejecución del proyecto incumplido o las de subsanación de los vicios pudieran ocasionarles.

2.2.- Recurso en cuyo fundamento alega los siguientes motivos: 2.2.1.-Considera concurre la responsabilidad de los arquitectos doña Ruth y don Jose Ramón , y, también, la de la primera como administradora de la mercantil promotora y la constructora.

2.2.2.- Entiende indebida la desestimación de la demanda frente al arquitecto técnico, al que en la audiencia previa se excluyó sólo en materia de incumplimiento contractual.

2.2.3.- Estima la sentencia, aún existiendo un preacuerdo recogido en el documento aportado, no lo tiene por tal ni se ajusta al contenido del mismo.

2.2.4.- Considera inadecuada la estimación de la prescripción respecto de los vicios o defectos constructivos en los portales nº NUM002 y NUM003 , en tanto que se constata y prueba su manifestación dentro del plazo de garantía.

2.2.5.- Valora que no procede la desestimación de la demanda de particulares, cuando no interpusieron demanda ni son parte en la litis.

2.2.6.- Entiende es inadecuada la limitación del allanamiento parcial a determinados defectos respecto de los nº NUM000 y NUM001 , cuando procedería, también, su extensión a los otros portales (nº NUM002 y NUM003 ).

2.2.7.- Considera la imposición de las costas de los arquitectos y arquitecto técnico no es conforme, por cuanto es consecuencia de aclaración, y una de ellas presentada fuera de plazo, y cuando en la sentencia se establecía expresamente la no imposición de costas.

2.2.8.- Entiende inadecuada la limitación de las reparaciones a determinadas viviendas al carecer de fundamento.

2.2.9.- Estima existe responsabilidad solidaria de los arquitectos y arquitecto técnico por los vicios o defectos.

2.2.10.- En último lugar considera existen puntos del suplico de la demanda sobre los que la sentencia no se pronuncia.

3.- Demandantes y demandados que, a su vez, y al igual que los otros codemandados, se oponen a los recursos interpuestos; los arquitectos demandados, por su parte y al tiempo y con ocasión de la oposición, y para el caso de estimación del motivo de recurso de los demandantes respecto del no caber la aclaración en materia de costas por haberse pedido fuera de plazo, impugna la no imposición de costas, dado que se les absolvió y no se motiva la no imposición a la demandante.



CUARTO.- Los demandantes, como se ha expuesto, incluyen entre los extremos apelados y respecto de los portales del nº NUM002 y NUM003 , la apreciación de la prescripción por no aparición de los vicios dentro del plazo de garantía, y, también, el pronunciamiento que aprecia la falta de legitimación activa y para ejercicio de la acción de responsabilidad contractual de los particulares (don Eleuterio y don Federico , doña Edurne y don José ), y que funda, respectivamente, en la prueba y evidencia que los daños se manifestaron dentro del plazo de garantía, y la inexistencia de demanda interpuesta por los particulares, personas físicas a las que se refiere.

Por lo que respecta a la aparición de los vicios dentro del plazo de garantía, procede estimar el recurso, por cuanto, en efecto, según lo recogido en sentencia la reclamación si bien consta la comprobación de aquellos por el perito en la primer vista el 20 noviembre de 2011 , cuando el plazo de diez años transcurrió el 6/11/10, en tanto que dados los incumplimientos de los que se trata, así como la reiterada doctrina jurisprudencial en casos como el presente en que el tiempo transcurrido es escaso, corresponde a la parte que opone la no manifestación en plazo la prueba de haberlo sido posteriormente, lo que no se lleva a cabo en el supuesto, privando de base a la estimación que los mismos no se hubieran manifestado dentro del plazo.

Aspecto en el que, tampoco es de admitir la alegación respecto de los que estaban a la vista desde el momento inicial, se trata de incumplimientos manifestados dentro del plazo y que se reclaman en tiempo. Acogimiento del motivo que, a su vez, determina la extensión de los efectos del allanamiento parcial de la codemandada, constructor, a las comunidades de los portales nº NUM002 y NUM003 .

En cuanto a la falta de legitimación activa de las demandantes personas individuales alegada por la demandada y fundada en que se trataba de subadquirientes, igualmente, se acoge el motivo de recurso.

Ya que, si bien, en efecto, tales personas no formularon demanda, es cuestión admitida la representación de la comunidad para reclamar por los incumplimientos y defectos en las propiedad privativa de los copropietarios, más dado que no se alegó ni probó que aquellos se hubieran opuesto o no hubieran conferido su representación; no afectando el hecho de haber adquirido de un tercero y no del promotor, en tanto que admitido que en tales casos y para las acciones en cuestión se produce la subrogación del subadquiriente.



QUINTO.- Las comunidades de propietarios demandantes, en su apelación, incluyen, además, de los motivos de recurso recogidos en el fundamento anterior y los que se refieren los concretos incumplimientos y vicios ruinógenos, otros respecto de los que conviene pronunciarse de forma previa a los realtivos a incumplimientos y vicios.

Por lo que se refiere a la responsabilidad de uno de los arquitectos, doña Ruth , y en calidad de administrador de las mercantiles promotora y constructora, debe de estarse a las acciones ejercitadas (responsabilidad contractual y decenal) y frente a quienes y en la condición que lo han sido, considerando que se trata de persona física (el arquitecto) y personas jurídicas, todas ellas con personalidad jurídica diferente e independiente, por lo que ha de estarse a la responsabilidad de cada uno en la cualidad en la que se le demanda y en la que intervino en la edificación.

En cuanto a la desestimación de la demanda respecto del arquitecto técnico, sobre la base de la modificación por la demandante en la audiencia previa de la pretensión frente al mismo, y, también, por su participación como director de la ejecución de la obra, en la que no cabe la responsabilidad por incumplimiento contractual en relación a la venta de las viviendas, virtud de la que se limitó a la responsabilidad por los vicios.

Como se comprueba en la instructa presentada en el acto de la audiencia previa y en el acta la modificación afectaba a la exclusión de la acción de responsabilidad contractual, no así la decenal, de modo que no procede respecto de la responsabilidad por vicios ruinógenos, acción en la que habrá que estarse a la estimación o no de los motivos de apelación respecto de la misma.

En contra de los sostenido en apelación por los demandantes no es de apreciar que la sentencia haga valoración inadecuada del documento suscrito entre los peritos de los demandantes, y el del promotor y constructor, revelando la propia sentencia que se tiene como lo que es, documento suscrito entre los peritos a los efectos de alcanzar un acuerdo que no llegó a aceptarse por las partes, esto es, como las bases o términos de un acuerdo que no se consintió por las partes.



SEXTO.- Procede el examen de los recursos de apelación en cuanto a lo que se refiere a los concretos incumplimientos contractuales y vicios ruinógenos por los que se reclama, en el que en primer lugar y por razón de orden cronológico vamos a examinar el interpuesto por las mercantiles, constructor, y promotor de los edificios.

1. La apelación en lo que respecta a los incumplimientos contractuales apreciados en sentencia comprende un motivo común, que es el establecimiento de la responsabilidad solidaria del promotor y constructor, cuando, en efecto, y como tal incumplimiento no cabría sino la del promotor que es la parte en el contrato, y en tanto se trata de dos personas jurídicas diferentes y diferencias, cada una de la cuales actuó en un condición distinta, promotor y constructor, motivo por el que procede estimar el recurso en tal punto de modo que aquellos respecto de los que se mantengan la responsabilidad esta es del promotor en exclusiva.

2.- Por lo que se refiere a los concretos incumplimientos el recurso comprende los siguientes: 2.1.- Sustitución por zinc de la tela asfáltica en el remate con la cubierta de chimeneas y lucernarios . Punto en el que el recurso se desestima, por cuanto se trata de un incumplimiento contenido como objeto de reclamación en la demanda (paginas 59 y 60), así como en el suplico de aquella y por remisión al informe pericial, apreciando la sentencia en atención a los informes periciales, en particular, el del perito judicial, se trata de un incumplimiento pues el material colocado es de menor calidad que el recogido en el proyecto, dado se trata de un material diferente del proyectado, que requiere mayor mantenimiento, y que tiene efectos en su menor duración.

2.2.- Colocación de toldillos de oscurecimiento exterior en ventanas velux . Aduce que en nada afecta y es lógica su supresión en tanto se trata de ventanas de trasteros por lo que entiende carecen de utilidad, lo que no desvirtúa los fundamentos de la sentencia, que según las periciales se trata de un elemento incluido en el proyecto y que no se ejecutó, por lo que supone incumplimiento del que debe responder el promotor.

2.3.- Colocación de sombrerete en chimenea que evite la entrada de agua de lluvia . En la sentencia se recoge el mismo como defecto de diseño, tal y como lo es en la pericial de la Sra. María Inmaculada , y del perito judicial, fundamento en que la sentencia apoya la estimación de la existencia y la responsabilidad del promotor, y que no resulta desvirtuado en apelación.

2.4.- Colocación de perfil metálico como remate de la impermeabilización del parasol . Punto en el que el motivo de recurso es que no se trata de elemento comprendido en proyecto, ni en la memoria de calidades, y que en su caso sería un defecto de diseño o de ejecución, con referencia, también, a que no fue solicitado en la demanda, lo que haría que la sentencia incurriera en incongruencia. No se aprecia no esté incluido en la demanda, pues si bien no es de forma expresa, si como elemento cuya ausencia concurre al originar vicios por los que se reclama, determinando la sentencia con base en las periciales que debía de haberse incluido, lo que motiva el apreciar se trata de un defecto de diseño, sin suponer la contradicción con la finalidad de la función del elemento, alero, de parasol, y sin perjuicio de la posible responsabilidad solidaria de otro de los intervinientes y en tanto objeto de la apelación de los demandantes.

2.5. Reparación de falta de polydros en tres viviendas ( NUM004 y NUM005 del portal NUM000 , y NUM006 del nº NUM002 ). Incumplimiento en relación con el que el recurso se apoya en que no es elemento incluido en la memoria de calidades, y, además, según los peritos es solución local de un problema muy concreto. Por el contario la sentencia recoge que se trata de un incumplimiento constatado tanto por el perito de la demandada, Doña. María Inmaculada , y el perito judicial, no obstante, también que sólo ha dado lugar a humedades en el dormitorio de tres viviendas del total de los dos bloques, y que son aquellas que se comprenden en la condena en la sentencia a la reparación.

Periciales que son en las que la sentencia funda su conclusión, no desvirtuada en apelación, y que es que las viviendas de los portales nº NUM000 y NUM001 carezcan de un elemento que estaba en el proyecto, si bien, también, que el mismo no determina vicios o afecta a la vivienda, sino en tres del total, aquellas donde se aprecia la falta de elemento del puente térmico ha dado lugar a humedades en el dormitorio, extremo recogido en las periciales en el sentido de ser una solución concreta y que sólo en aquellas al concurrir con otras causas ha dado lugar a vicios, humedades.

3. Por lo que se refiere a los vicios ruinógenos, que todos puedan no revestir tal carácter, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial según la cual cabe acumular los que no tengan tal carácter con aquellos que si lo tengan de modo que es posible su reclamación conjunta, que estaría amparada por las reglas generales sobre responsabilidad negocial, por lo que no resulta desvirtuado ni impide su apreciación, ya que basta concurra alguno con tal carácter para que quepa la reclamación del conjunto de los existentes ( STS de 10/10/06 RJ 2006/6467).

3.1.- En primer lugar existen tres de los citados vicios a los que el constructor y el promotor se allanaron, y que son: rotura de cerámicas al borde de balcones; pendientes de terraza con antepecho limitada a dos viviendas; y humedades de condensación en dormitorios (según el informe del Sr. Virgilio apartado 5.2.7); respecto de los que se plantea que se trata de un defecto de ejecución en los que la responsabilidad, también, sería del aparejador. Motivo que no se estima, por cuanto como el apelante señala, no cabe solicitar en apelación la condena de un codemandado, al que es equiparable el concurrir responsabilidad del aparejador por ser defecto de ejecución, en tanto lo pretendido es lo mismo, la responsabilidad del aparejador y consiguiente condena.

3.2.- Cerámica de cocinas . Punto en el que respecto a la pretendida responsabilidad del aparejador es de la aplicación lo antes señalado, y en cuanto, a la falta de entidad, el carácter leve, tal argumentación no desvirtúa los fundamentos de la sentencia, en los que conforme lo recogido en el informe pericial del perito judicial estima como defecto y condena a su reparación al constructor, sobre la base de ser defecto de la ejecución material sin ajustarse a las normas de la construcción.

3.3.- Humedad en el foso del ascensor . Se alega no se solicita en la demanda, estando únicamente incluidas en la pericial acompañado a la demanda, por una parte, señalar, que si están entre los recogidos en las paginas 59 y 60 de la demanda, y, por otra, en su suplico por expresa remisión que hace al informe pericial, y en cuanto su carácter de defecto de ejecución como tal conlleva la responsabilidad del constructor, por no observancia de las reglas de adecuada construcción, el cual y conforme se señaló no puede pretender la responsabilidad de otro codemandado.

3.4.- Humedades en cuarto de instalaciones . Punto en las que las alegaciones lo son por remisión al anterior, por lo que es de aplicación lo antes señalado respecto del mismo.

SÉPTIMO.- También en el recurso de apelación interpuesto por las comunidades de propietarios demandantes se apelan pronunciamientos en materia de incumplimientos y de vicios ruinógenos, y que van a examinarse de forma separada.

1. En materia de incumplimiento el recurso se limita a la parte de los no acogidos en sentencia.

1.2.- Reparación de anchura de aleros . Alega la insuficiencia de la colocación de un perfil metálico debiendo de comprende la protección con tela asfáltica y su pintado, motivo que no se estima, por cuanto señala lo que considera debería comprender, sin exponer fundamentos que desvirtúen lo resuelto en sentencia, conforme a las valoración de las periciales, en particular, la del perito judicial, en la que se establece proceder el complemento con el perfil metálico subsanando el defecto de diseño que se aprecia, teniendo presente la función atribuida al alero en cuestión. Sin perjuicio de lo que derive de su condición de defecto en el diseño del elemento.

1.3.- Mortero monocapa de fachada . Extremo en el que apelante hace supuesto de hecho de la cuestión, y no desvirtúa las bases ni las conclusiones de la sentencia resultado de la valoración de la prueba, como muestra la directa referencia a la no inclusión el cambio en el libro de obras cuando es uno de los que figura en el mismo.

1.4.- Aislamiento del suelo forjado planta 1ª . Punto en el que se funda en la conformidad plasmada en el acuerdo que se acompañó (documento nº 5 de la demanda), documento, preacuerdo según sentencia, al que da un valor distinto haciendo supuesto de hecho de la cuestión, además de no desvirtuar la valoración realizada en sentencia, lo que conduce a desestimar el motivo.

1.5.- Polyndros . Parte de la consideración que el proyecto contemplaba su colocación en todas la viviendas pero no lo fue más que en un bloque (portales nº NUM002 y NUM003 ), lo que aduce se recoge en todas las periciales, y se trata de un elemento esencial para evitar el puente térmico, por lo que pretende la extensión de su reparación a todas las viviendas afectadas, incluido el pintado, así como la colocación en las que no se hayan puesto.

Alegación que no se acoge, por cuanto no contiene fundamento que desvirtúe las conclusiones de la sentencia sobre la base de la valoración de la prueba, que da lugar a la conclusión que sólo se ha derivado en un defecto en estancias de tres de las viviendas, justificando estar debido a la concurrencia con otras causas, conforme los informes y manifestaciones del perito Doña. María Inmaculada y el judicial, y, tampoco, se muestra que existan otras viviendas afectadas, ni la procedencia de la colocación del elemento donde no hubiera sido con el fin de evitar humedades que no se han producido más que en las tres viviendas reseñadas, únicas en que debe ser incluido.

2. En materia de vicios ruinógenos, también, la apelación se reduce a parte no estimada de los acogidos y algunos de los que no fueron, y, también, la pretensión de responsabilidad solidaria de los demandantes.

2.1.- Pendiente en terrazas con antepecho . Se apela en cuanto, si bien, en sentencia aprecia la existencia del vicio lo limita a la terraza de dos viviendas que son las identificadas por el perito de la demandante, pretendiendo la ampliación de la reparación afectar a todas las mal ejecutadas. Ciertamente apreciado el defecto, como vicio, aún cuando el allanamiento del constructor sea limitado a los observados por el perito de la demandante, tratándose de defecto de ejecución (según recoge sentencia y no se apela), la obligación de reparación debe extenderse a todas aquellas terrazas donde conste existe el vicio, procediendo estimar el recurso en tal sentido.

2.2.- Reparación fisuras viviendas trastero y escaleras . Considera que la sentencia no tiene en cuenta la existencia de fisuras que no están originadas por el acomodo, ni las grietas que existen y se recogen en el informe pericial, incluso los efectos en la rotura de piezas del baño y la filtración, y ello con la sola base del informe pericial de parte. Punto en el que ha de aclararse el único significado posible de lo expuesto en sentencia en relación a que, de acuerdo con la pericial, la solución de las fisuras es con el pintado y que este corresponde a los propietarios, en el sentido que la existencia de fisuras de acomodo si bien es defecto, dado el tiempo transcurrido en el que ya se debería haber pintado, no cabe que se haga por los demandados, pues igualmente habrían desaparecido con el adecuado mantenimiento, pintado, en su momento.

En cuanto la pretendida solución del anclaje del patinete no procede, ya que no se prueba el ser la causa, como recogen las periciales, en particular la del perito judicial, siendo insuficiente la referencia en la pericial de la demandante, dada la falta de determinación, en lo que concurren los restantes informes que afirman fundadamente se trata de meras fisuras por el acomodo del edificio.

Pericial en la que al igual que Doña. María Inmaculada sí se recoge la existencia de una grieta (pagina 28, apartado 4.1 del informe de Doña. María Inmaculada ; también en el Don. Virgilio y el del perito judicial) grieta que se trata de defecto de ejecución (inexistencia o inadecuado anclaje), no generalizado, y que como tale es responsabilidad del constructor, procediendo la estimación del motivo en tal punto, incluyendo entre aquellas responsabilidad solidaria del promotor y constructor.

2.3.- Fisuras del revestimiento monocapa . Extremo en que la apelación se remite a lo señalado dentro de los incumplimientos contractuales, al considerarlos tales, debiendo de estarse a lo argumentado en tal punto.

2.4.- Reparación sellado y rodapiés de baños ennegrecido . Extremo en que no se estima la apelación, en tanto se hace supuesto de hecho, sin desvirtuar la valoración y conclusión de la sentencia, en sentido de no existir tal defecto, se trata de una cuestión de mantenimiento según lo apreciado por los peritos salvo el de la demandante, en el que, también, es de aplicación lo antes señalado respecto del acuerdo al que la apelante vuelve a aludir.

2.5.- Fisuras e impermeabilización de aleros . Cuestión a la que la apelante se refiere como tratada dentro de los incumplimientos, reiterando lo consignado en tal punto, el proceder la obligación de los demandados de su impermeabilización, motivo por el que le es de aplicación lo argumentado anteriormente respecto del extremo en cuestión.

2.6.- En último lugar se alude, con carácter general, al no poder limitarse a las reparaciones de los vicios a los apreciados en las viviendas visitadas por el perito judicial, sobre la base de la falta de constancia de haber avisado y la negativa de los vecinos, extremo que se estima, por cuanto si bien el perito judicial recoge referencias a no haber accedido a las que no son vivienda habitual, ni otras por mención a no habían reclamado la existencia de defectos, no consta la razón de conocimiento de tales extremos, debiendo ampliarse a todas aquellas visitadas por los peritos, salvo Don. Jose Enrique , en las que se aprecian los mismos defectos en los que existe obligación de reparación, en tanto que en la medida que existas los mismos defectos y causas, ha lugar a su subsanación o reparación.

OCTAVO.- Los demandantes incluyen como motivo de apelación la procedencia de la condena de los arquitectos y arquitecto técnico, fundada en no haber exonerado de los vicios ruinógenos al arquitecto técnico, y la responsabilidad de aquel y los primeros, derivando de no adecuación al proyecto y la deficiente ejecución.

Partiendo de lo señalado respecto de los incumplimientos y vicios ruinógenos, procede estimar el motivo en lo que respecta al arquitecto y con el objeto tanto de los sombreretes en las chimeneas, como el perfil metálico en el alero, en tanto según se acreditó y no se desvirtúa se trata de defectos de diseño y como tales son de su responsabilidad. La cual es solidaria con el promotor que lo es por todos con independencia sea atribuible personalmente a otro de los agentes, conforme la jurisprudencia contenida en la STAP Navarra 3ª RC 303 2004; y SSTS 27 enero 1999RJ 1999 , 7 ; 12 marzo 1999 RJ 1999, 2375.

En cuanto al arquitecto técnico los defectos de ejecución apreciados no revisten los caracteres de los que derive la apreciación de su responsabilidad, quedando en defectos de ejecución que, como establece la sentencia, son imputables a la falta de observancia de las normas de la construcción por el constructor, que debe responder por ellos en los términos de la sentencia y LA presente resolución.

NOVENO.- En ultimo lugar los demandantes alegan la falta de resolución en sentencia sobre parte de los puntos del suplico de la demanda, en concreto: la petición de inicio de las obras en el plazo de un mes, la autorización de no hacerlo a los demandantes para llevarlas a efecto, abonado aquellos su importe; la comprensión de la condena a indemnizar en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por las obras que no pudiera llegarse a ejecutar; y la que lo sea por los daños y perjuicios que ocasionen aquellas.

Motivo que no se estima, por cuanto y por lo que se refiere al plazo de ejecución y autorización para llevarlas a cabo por los demandantes, son cuestiones que exceden del procedimiento de declaración y propias de la ejecución.

En cuanto a las pretensiones de condena a indemnizar en las cantidades que fijen en ejecución de sentencia, por cuanto contradice directamente lo dispuesto en el art. 219 LEC en materia de sentencias con reserva de liquidación.

Por lo que se refiere a la imposición a los demandantes de las costas ocasionadas a los arquitectos y arquitecto técnico, en cuanto al primero y en tanto la estimación parcial de la apelación conlleva su condena solidariamente con el promotor a reparar los defectos de diseño, da lugar a que no procede la imposición de las costas de la instancia; Y, especto del segundo no procede su modificación, pues si bien por vía de aclaración se impusieron a los demandantes por la desestimación de la demanda contra él interpuesta, misma conclusión que se alcanza en apelación por motivos diferentes, por cuanto no se aprecia la responsabilidad del aparejador, de modo que tal pronunciamiento es acorde con lo dispuesto en el art. 394 LEC .

DÉCIMO.- En materia de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC , por la parcial estimación de los recursos de apelación interpuestos, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. de Lama Aguirre en representación de las mercantiles demandadas Doneztebe Construcciones SL y Construcciones Mariezcurrena SL, contra la sentencia de 15 de enero de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona , en el procedimiento de juicio ordinario, autos nº 913/12; así como estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Echarte Vidal en representación de las comunidades de propietarios de viviendas garajes y trasteros de los inmuebles sitos en la AVENIDA000 , NUM000 y NUM001 , NUM002 y NUM003 de Santesteban; Acordando revocar: -El pronunciamiento por el que se estima la transcurso del plazo de garantía respecto de la comunidad de propietarios del nº NUM002 y NUM003 en relación con los defectos alegados que no sean los reconocidos en el documento 2º-4º de la demanda, dejándolo sin efecto.

-El pronunciamiento por el que se estima la falta de legitimación activa de don Eleuterio y don Federico , doña Edurne y don José dejándolo sin efecto.

-La condena al constructor (Construcciones Mariezcuerrena SL) solidaria con el promotor por los incumplimientos contractuales del apartado 5 del fallo de la sentencia, dejándolo sin efecto.

-La imposición a la demandante de las costas de la instancia de la pretensión contra los arquitectos.

Así como acordar: -La extensión de la condena a la reparación de las pendientes de las terrazas del número 2º del punto 6º del fallo a todas las terrazas donde se aprecie el defecto.

- Incluir entre las reparaciones a realizar del punto 6º del fallo de la sentencia, la de la grieta que se recoge en las periciales (pagina 28, apartado 4.1 del informe de Doña. María Inmaculada , informe del Sr.

Virgilio y del perito judicial).

-La condena solidaria de los arquitectos con el promotor a las reparaciones de los puntos 5.3 y 5.4 del fallo de la sentencia.

-La extensión de las reparaciones del punto 6º del fallo de la sentencia a las viviendas visitadas por todos los peritos, salvo Don. Jose Enrique , en las que se aprecie el problema.

Sin hacer pronunciamiento de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.