Sentencia Civil Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 272/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Sección: ANA

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000272/2015

NIG: 3803842120140005933

Resolución:Sentencia 000120/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000384/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Cristina Francisco Aceituno Garcia Carmen Guadalupe Garcia

Apelante Ángel Adan Ramos Villavicencio Isabel Itahisa Diaz Rodriguez

SENTENCIA

Rollo nº 272/2015

Autos nº 384/2014

Jdo. 1ª Inst. Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 384/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Cristina , representada por la Procuradora Dª Carmen Guadalupe García , y asistida por el Letrado D. Francisco Aceituno García, contra D. Ángel , representado por la Procuradora Dª Isabel Itahisa Díaz Rodríguez, y asistido por el Letrado D. Adán Ramos Villavicencio, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Lorena Quiles Vallejo del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 30 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Carmen Guadalupe García, en nombre y representación de Doña Cristina contra Don Ángel debo DECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimonio contraído por los mismos en fecha 1 de octubre de 1.992 por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, así como las siguientes medidas:

Se disuelve el régimen económico del Matrimonio.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges hayan otorgado entre sí.

Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, pudiendo los cónyuges vivir separados y en la vivienda que estimen oportuna.

La Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

La guarda y custodia de la menor a favor de la madre.

El progenitor no custodio tendrá el régimen de visitas de conformidad a lo establecido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la presente Resolución.

El padre deberá de abonar a favor de su hija una pensión de alimentos de 180 Euros mensuales. La referida cantidad será ingresada dentro de los cinco días de cada mes en la cuenta que designe la madre y será actualizable dicha cantidad anualmente según las variaciones que experimente el IPC o índice que lo sustituya.

El uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la menor y de la madre; y el uso y disfrute de la Nave Contigua a la vivienda familiar a favor del padre para realizar sus actividad profesional.

Los gastos extraordinarios se sufragarán por la mitad y partes iguales por ambos progenitores.

Una vez firme la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 755 de la LEC , líbrese-de oficio- exhorto al Registro Civil, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta Primera Instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 25 de febrero de 2016 .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Ángel formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, impugnando los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos de la hija establecida a cargo del recurrente, y la atribución del uso de la vivienda familiar.

La sentencia de primera instancia dispone que el progenitor D. Ángel debe satisfacer en concepto de alimentos para su hija la suma de 180 euros mensuales y mitad de los gastos extraordinarios, cantidad que deberá satisfacer el padre en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe, debiendo actualizarse su cuantía, conforme con las variaciones que experimenten el IPC u otro índice oficialmente aprobado. Asimismo, deberá ingresar en la citada cuenta el 50% de los gastos extraordinarios.

El recurrente pretende que la medida de pensión de alimentos se limite al momento que la hija en común, Yolanda , cumpla los 26 años.

La sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar sito en CALLE000 núm. NUM000 La Esperanza (El Rosario) a la hija y a la madre en cuya compañía queda.

El apelante en su recurso, solicita que se revoque la atribución del uso de la vivienda familiar, y que se atribuya a la madre y a la hija hasta que ésta cumpla los 26 años, entendiendo por tal vivienda, la planta alta del edificio, y que el uso y disfrute de la planta baja del edificio se atribuya al apelante; de manera subsidiaria, para el caso que todo el edificio se le atribuya su uso y disfrute a la hija, en compañía de la madre, se haga hasta que la hija en común mayor de edad cumpla los 26 años.

SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso y disfrute de la planta baja del inmueble que fuera la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm. NUM000 en la La Esperanza, término municipal de El Rosario, los cónyuges son propietarios de esta finca ganancial que consta de dos plantas, y la juez de instancia atribuye la misma a la madre y a la hija en cuya compañía queda, al entender que estamos ante una única vivienda familiar y no, ante dos viviendas bien diferenciadas entre sí, no pudiendo procederse a la división material de la vivienda, a lo que hay que unir la mala relación entre los cónyuges que imposibilita acceder a lo interesado.

Ciertamente pueden existir excepcionales supuestos en que las características del edificio que constituyó la vivienda familiar puedan conllevar atribuir al progenitor no custodio el uso de dependencias separadas. Así, cuando un edificio viene constituido por varias plantas y hay la posibilidad arquitectónica o material que el progenitor y los hijos menores ocupen unas dependencias y el otro progenitor otras, ha sido una cuestión planteada ante los Tribunales con relativa frecuencia sin resultado uniforme, si bien ya debe acudirse a la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de 30 de Abril de 2012 que formula doctrina legal al respecto. En esta resolución el Alto Tribunal pone de relieve la existencia de dos corrientes de interpretación para los supuestos de división material y adjudicación de la vivienda familiar, una por la que el procedimiento matrimonial no es el marco adecuado para dilucidar tal división y adjudicación (por ejemplo la sentencia de esta misma Sección de 16 de septiembre de 2000 ; Las Palmas de 27-7-98 o Murcia de 20-11-2003 ) mientras que en un segundo criterio se admite la división si es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habitabilidad y no exista relación conflictiva entre los interesados y concluye el TS que: 'Esta Sala ha reiterado que la disposición del artículo 96 del CC en relación a la atribución del uso del domicilio a los hijos comunes y al cónyuge que ostente su guarda y custodia, está establecida para proteger el interés de los menores, no en interés de ninguno de los cónyuges mientras los niños sean menores de edad. De este modo, la división de un inmueble a los efectos que se pretenden en el presente litigio, tiene como único límite esta protección', y formula en su Fallo la siguiente doctrina: 'cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial, cuando ello sea lo más adecuado para el cumplimiento del artículo 96 del CC , es decir, la protección del interés del menor y siempre que la división es posible y útil por reunir las viviendas resultantes las condiciones de habilitabilidad.'

De la nueva valoración de lo actuado esta Sala comparte plenamente los argumentos de la instancia sin que procede acceder a una de las principales peticiones del recurrente. El que fuere hogar familiar o domicilio conyugal viene constituido por la parte del edificio cuyo uso se atribuye a la hija y al progenitor custodio, el 'todo' que refiere la resolución recurrida y que integra la planta baja que desde luego no está habilitada, en su actual configuración arquitectónica interna, como vivienda, y sí como un espacio destinado a otras finalidades; además hemos de tener en cuenta que el suministro de agua y luz es el mismo para el piso inferior como para el superior, hay un único impuesto de IBI y número de finca registral, seguro del hogar y demás impuestos o gastos que se derivan del propio mantenimiento de la vivienda, a lo que debemos añadir la conflictiva relación personal existente entre los litigantes, lo que sería contraproducente acordar la atribución de la planta baja del edificio al recurrente pudiendo abocar ello a resultados no queridos y que, precisamente, con el divorcio y uno de sus principales efectos, el cese efectivo de la vida en común, se trata de evitar.

TERCERO.- La parte recurrente interesa que en esta alzada se determine, en primer lugar, que la medida de pensión de alimentos se limite al momento que la hija en común, cumpla los 26 años de edad, y en segundo lugar que la medida de uso y disfrute de la vivienda familiar, se atribuya a la hija en compañía de la madre hasta que la primera cumpla los 26 años.

Se circunscribe, así pues, estos dos motivos del recurso relativo a la pensión alimenticia o atribución del uso del domicilio familiar, pero no en cuanto al derecho en sí ni las cuantías señaladas por el primero de los conceptos, sino únicamente por la limitación de ambas a que la hija común de los litigantes cumpla los 26 años de edad y que era menor en el momento del dictado de la resolución recurrida. Y como comunes fundamentos fácticos para la resolución de ambas cuestiones deben tenerse presente los siguientes: que la citada menor nació el día NUM001 de 1997, por tanto menor edad durante la tramitación del procedimiento e inclusive al momento del dictado de la resolución recurrida (por escaso margen temporal) pero que ya es mayor edad en la actualidad, e igualmente no se cuestiona que convive en el hogar familiar y no consta que tenga ingresos económicos.

Y comenzando por el primero de los motivos del recurso, esto es, el que afecta a limitación de la pensión alimenticia no es acertado limitarlo al momento en que alcance la edad de 26 años, ya que la prestación alimenticia señalada a favor de los hijos menores de edad se prórroga una vez que se alcanza la mayoría hasta que se decrete su extinción en el oportuno procedimiento modificatorio y ello porque los requisitos para su concesión o extinción, esto es, la convivencia con uno de los progenitores y su carencia de recursos económicos en el sentido que reiterada jurisprudencia tiene interpretado, deben valorarse en el momento en que tal mayoría se alcance pero no anticipadamente. No podemos pensar que cuando la hija común cumpla los 26 años concurran los presupuestos mencionados, y aunque se pueda presumir su concurrencia, no por ello, establecer el límite en este instante hasta los 26 años, para evitar a las partes un ulterior procedimiento.

En conclusión, siendo aún menor de edad la hija común en el momento del dictado de la resolución recurrida, que convive con la madre y que no es independiente económicamente, no procede fijar límite temporal alguno, todo ello sin perjuicio que pueda instar el oportuno procedimiento de modificación cuando las circunstancias tenidas en cuenta en la presente se modifiquen.

En cuanto al segundo de los límites interesados -atribución del uso de la vivienda familiar-, el artículo 96 del Código Civil , menciona para los supuestos de defecto de acuerdo, esto es, que corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, y que no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección, y que para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial. Pero tal pronunciamiento debe venir referido a las circunstancias presentes en el momento de su dictado, y en éstas la hija es aún menor de edad aún sea por escaso tiempo, y para estos casos, el art. 96 del Código Civil mencionado atribuye el uso a la hija menor de edad y al cónyuge en cuya compañía quede, sin que pueda estar sujeto a una limitación temporal, pues siendo menor de edad la hija su superior interés debe ser objeto de protección lo que impide la limitación temporal de la resolución recurrida. Y nuevamente insistir que alcanzada la mayoría de edad de todos los hijos siempre las partes podrán acudir al oportuno procedimiento de modificación de medidas donde atendiendo a las circunstancias que en ese momento concurran y se acrediten se resuelva si existe un interés mas necesitado de protección en alguno de los progenitores que pueda justificar una atribución temporal en los términos que este precepto indica.

CUARTO.- En cuanto a las costas, esta Sección no viene imponiendo costas a la parte perdedora en los litigios de familia, salvo excepcionalmente en aquellos casos en que se efectúa un ejercicio abusivo del derecho de acceso a la justicia por la parte, que aquí no concurre, y ello atendiendo a las peculiaridades de un procedimiento de familia en el que por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares y la la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de las partes en litigio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Itahisa Díaz Rodríguez, en nombre y representación de de D. Ángel , contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife , en los autos de Divorcio contencioso núm. 384/2014, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.