Sentencia CIVIL Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 828/2015 de 04 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 828/2015

SENTENCIA nº 120

ILUSTRÍSIMOS

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña María Mestre Ramos

Magistrado

Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO

En la ciudad deValencia, a cuatro de marzo de 2016.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por el señor y las señoras del margen, ha visto el presenterecurso de apelación, interpuesto contra la sentencia fecha 13 de octubre de 2015, recaído en autos de juicio ordinario nº 1728/2014, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Veintidós de los de Valencia ,

Han sido partesen el recurso,como apelante,la parte demandada Ezequias , representada por Dª. María Gabriela Collado Rodríguez, Procuradora de los Tribunales, y asistido de Dª. Clara Marcos San Francisco de Borja, Letrada,

Y,como apelada, la parte demandanteBANCO CETELEM S.A,representada por el Procurador de los Tribunales D. José Sapiña Baviera y asistida por Dª Isabel Germés García, Letrado.

Es Ponente Don JOSE FRANCISCO LARA ROMERO quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de resolución apelada dice:

"ACUERDO: DECLARAR NULA LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, con la consecuencia de acordar el sobreseimiento de la ejecución..."

SEGUNDO.-La parte ejecutada interpuso recurso de apelación, alegando,

'1.- Que esta parte quiere impugnar el documento aportado de contrario por entender que no reúne los requisitos básicos para entender que se han producido una deuda que se ha generado en contra de mi mandante, y por tanto, tal y como quedó reflejada en el acto de la vista, esta parte impugna el documento de liquidación presentado por la parte contraria, entendiendo que se ha producido indefensión a nuestra parte por no establecer en qué conceptos se exigía la deuda, y, por tanto, solicitamos la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al estado en que se produjo la calificación de cláusula abusiva, tal como quedó constancia en la excepción procesal que presentó esta parte, tal y como establece el artículo 238.2 de la LOPJ .

La deuda que se nos presenta no aparece en ningún caso con la existencia de las cuantías que son objeto de la deuda reclamada, sino que aparece una simple lista no firmada ni desglosada en ninguno de los conceptos por los que se reclama la deuda.

2.- En relación a los intereses remuneratorios, tenemos que hacer las siguientes consideraciones. En el contrato de préstamos se pactaban el pago de las siguientes cuotas:

PRINCIPAL: 280 euros por 96 anualidades con un total de 26680 euros, entendiendo que el principal del contrato de préstamo es de 20.000 euros con lo que queda un interés de 6680 hasta la fecha del 11 de Junio de 2014.

INTERESES: Un total de 6680euros.

TOTAL: 26680euros de la cuantía.

Con todo ello, esta parte quiere señalar que cuando esta parte impugna el interés remuneratorio, quiere hacer referencia, no sólo a los intereses que se le cobran a mi mandante del 7, 73 %, sino que a los mismos ha de adicionarse las 96 cuotas de 280 euros, que hacen un total de 26680 euros, cantidad que esta parte considera desmedida, usuraria, y que supera esta si tres veces al interés legal del dinero.

Entendemos, en todo caso, que se considera usurario un préstamo en el que el consumidor tiene que pagar la misma cantidad que percibió en su caso, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley de Usura de 1908, que considera en todo caso nulo todo contrato de préstamo que estipule un interés notablemente superior al norma del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, en este caso, un interés superior por tres veces al intereses legal del dinero, o en condiciones tales que resulte aquel leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales./.../

El contrato adolecería de falta de claridad, y supone una vinculación exclusiva a la voluntad del empresario. Entendemos por nuestra parte que de conformidad con el artículo 9 de la LCGC, se declare la nulidad de la integridad del contrato por afectar a requisitos esenciales del contrato por:

a)Falta de claridad y ambigüedad del clausulado que implica la existencia de un vicio en el consentimiento determinante de su nulidad del artículo 1265 del Código Civil .

A mayor abundamiento, se incumple la obligación general de transparencia, concreción, sencillez de todo el clausulado, incumpliendo el TRLGCU de 2007, la Ley de Crédito al Consumo de 24 de Junio de 2011 y el articulo 7 b ) y 10 a ) y c ) de la LCGC.

También se incumple la obligación de legibilidad que impone el artículo 80.1 de la Ley de 16 de Noviembre de 2007 . dinero, respecto a los intereses nominativos

Asimismo, esta parte entiende, que se ha procedido a reclamar la totalidad de la cuantía anterior a la deuda, cuando todavía no se había procedido a finalizar el nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, en este caso un interés superior por tres veces al interés legal del dinero o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

Entendiendo por esta parte que la declaración de interés usurero de acuerdo con el artículo 2 de la Ley de Usura solo obliga al deudor a la devolución del principal.

En su defecto, solicitamos que se reduzca la existencia de intereses al normal del dinero, y señalamos como tal la Sentencia

3.-Disconforme con la petición de la otra parte en relación al contrato mercantil. Entendemos por nuestra parte que vincular el contrato al empresario a la falta de un pago por parte de nuestro mandante a la declaración de finalización del contrato de préstamo por la declaración unilateral del empresario supone una vinculación exclusiva del contrato a la voluntad del mismo, con lo que vulnera el artículo 85 del TRLGCU.

Entendemos por nuestra parte que de conformidad con el artículo 9 de la LCGC, se declare la nulidad de la integridad del contrato por afectar a requisitos esenciales del contrato por:

a)Falta de claridad y ambigüedad del clausulado que implica la existencia de un vicio en el consentimiento determinante de su nulidad del artículo 1265 del Código Civil .

A mayor abundamiento, se incumple la obligación general de transparencia, concreción, sencillez de todo el clausulado, incumpliendo el TRLGCU de 2007, la Ley de Crédito al Consumo de 24 de Junio de 2011 y el articulo 7 b ) y 10 a ) y c ) de la LCGC.

También se incumple la obligación de legibilidad que impone el artículo 80.1 de la Ley de 16 de Noviembre de 2007 .

Asimismo, negamos el conocimiento por parte de nuestro mandante de las cláusulas del contrato, ya que no aparecen firmadas en ningún caso por el mismo, incumpliendo gravemente la obligación contenida en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que impone la obligación que estén firmadas todas las hojas, hecho que no ocurrió.

Todo ello provoca un desequilibrio importante en la relación entre las partes por falta de conocimiento e información en el contrato de préstamo.

Asimismo en la domiciliación tampoco consta la firma de nuestro mandante, con lo que se incumple la obligación de consentimiento, que dar lugar a la ineficacia del contrato por considerarlo uno de los elementos esenciales del contrato'.

Terminaba solicitando que, 'en su día se dicte sentencia por la que la que se revoque la resolución recurrida, y se revoque la dictada por el Juzgador de Instancia y desestime la demanda formulada contra mi mandante con expresa condena en costas a la demandante si se opusiese temerariamente al presente recurso, contra la resolución de ese Juzgado de fecha 13 de Octubre de 2015, que me fue notificada el pasado día 14 de Octubre de 2015, y por ello se acepte la petición de esta parte, declarando ineficaz el contrato objeto de la reclamación.

En su defecto, solicitamos que se declare el interés usurario por exceder claramente al normal del dinero, solicitando en este caso el pago de 444.91 de principal, que es lo que restaría por satisfacer a esta parte, o en el caso de no acceder a nuestra petición, se proceda a rebajar la petición al interés normal del dinero, respecto a los intereses solicitados'.

Asimismo, esta parte entiende, que se ha procedido a reclamar la totalidad de la cuantía anterior a la deuda, cuando todavía no se había procedido a finalizar el contrato de préstamo, con lo que a la fecha de interposición de la demanda se ha reclamado la totalidad de la deuda con anterioridad a que la misma venciera, por lo que solicitamos que se retrotraigan las actuaciones al momento de la finalización del contrato de préstamo, todo ello para evitar sufrir indefensión a tenor de lo dispuesto en el artículo 238.2 de la LOPJ .

Asimismo, solicitamos que se declare que el documento de liquidación de la deuda.

TERCERO.-La defensa de la ejecutada, demandante de oposición, presentó escrito, solicitando resolución por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la adversa.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 25 de febrero de 2016, en que ha tenido lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-La resolución recurrida, razonó en orden a la alegación de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y de los intereses pactados como de demora indicando que:'En cuanto a la primera de las cuestiones, procede hacer aplicación de la doctrina recogida entre otras, en la sentencia de la AP Valencia, sec. 9ª, S 14-2-2005 , que vino a decir: 'Insiste la demandada apelante en esta alzada, como primer motivo del recurso, en que la cláusula cuarta de vencimiento anticipado de la póliza de préstamo en que se sustenta la demanda es nula de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.4 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , por contravenir lo dispuesto en el art. 10.1.c).2 de la misma a tenor del cual 'Las cláusulas condiciones o estipulaciones que con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios incluidos los que faciliten las Administraciones Públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: C) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo que entre otras cosas excluye: 2) las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato...'. Pues bien, tal y como anticipa el Juzgador de instancia la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado fueron ya cuestionadas por algún autor como Garrigues, que entendía que las mismas quebrantaban el art. 1.256 del Código Civil . Otro argumento que se esgrimía en contra de su validez era que dichas cláusulas conculcaban lo dispuesto en los artículos 1.125 , 1.127 y 1.129 del Código Civil ya que esos preceptos indican claramente que las obligaciones a plazo no serán exigibles hasta que el día llegue, que el plazo se establece en beneficio de acreedor y deudor y que se perderá el derecho al plazo en los supuestos que enumera, entre los que no se encuentra el incumplimiento por parte del obligado de sus obligaciones. La doctrina moderna sin embargo considera por el contrario que es abusiva la cláusula cuando se establece con carácter discrecional, pero no cuando va anudada al incumplimiento manifiesto de la contraparte. La facultad concedida a las partes en los contratos bilaterales por el art. 1.124 del Código Civil no se ve menoscabada por la específica normativa aplicable a los consumidores, que sólo regula los efectos derivados de esa resolución pues no es infrecuente que se estipule que cuando proceda, se deriven consecuencias para el consumidor absolutamente desproporcionadas. Pero es que además aun aceptando que nos hallamos ante una cláusula adhesiva y por tanto no negociada individualmente, la posibilidad de considerar a la misma abusiva y de ahí seguir su nulidad, conllevaría la exigencia de que, en contra la de las exigencias de la buena fe, causare en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, que se deriven del contrato y en el caso de autos examinado el total esquema contractual del presente contrato, en manera algún puede tacharse de abusiva la cláusula que en el mismo contiene sobre la posibilidad de vencimiento anticipado, porque no apunta aquella a un incumplimiento irrelevante o a circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, sino que alude a factores de incumplimiento ciertamente trascendentes, atendiendo al fin del contrato (incumplimiento del abono de las cuotas de amortización del préstamo), que en cualquier caso dependen de la voluntad del propio consumidor'.

Con arreglo a tales consideraciones jurídicas, en modo alguno cabe estimar la pretensión de nulidad del demandado, en tanto que el vencimiento anticipado del préstamo deriva única y exclusivamente de su falta de pago, por lo que, visto el número de cuotas impagadas, el tiempo transcurrido, el importe adeudado y que a fecha de celebración del juicio el préstamo estaba ya naturalmente vencido, no puede calificarse dicha cláusula de abusiva, a lo que, desde luego no obsta, las razones por las que el prestatario no haya procedido al pago de las mensualidades convenidas.

Y en relación a la posible abusividad de los intereses moratorios, fue asimismo desestimada la alegación de abusividad de la hoy recurrente, con arreglo a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero, que indicó que:' Y en cuanto a la nulidad de la cláusula que fija el tipo de los intereses remuneratorios, al 7,73% anual, hay que decir que, tal y como específica el artículo 82 de la LGDFYU, para que un cláusula sea abusiva es necesario que concurran dos requisitos:

1º Que la misma infrinja el principio general de 'pacta sunt servanda', es decir, que alguna de las partes pruebe la ausencia de consentimiento o la existencia de vicios en el mismo a la hora contratar.

2º Que la misma vaya en contra de las exigencias de la buena fe causando un perjuicio al consumidor y usuario o un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio, y más concretamente, de la documentación aportada se desprende que la demandada no solamente aceptó voluntariamente el contrato de préstamo con todas sus cláusulas, sino que además, era conocedora de las condiciones estipuladas en el mismo, y en concreto las relativas al interés remuneratorio del préstamo concedido, a sabiendas de que la celebración del mismo con dicha empresa prestataria llevaba aparejado el pago de un interés superior al habitual del dinero, pero cuya imposición respondía a la concesión rápida del préstamo, que no hubiera sido concedido -en las mismas condiciones- por otro prestador. Por lo que no cabe apreciar abusividad respecto de esta primera cláusula...'

SEGUNDO.- Sobre el principio el principio de 'in apellatione nihil innovetur'.

Sostiene la parte apelada que en el recurso se están introduciendo motivos de oposición a la demanda -y, por tanto, alegando nuevos motivos de oposición- que no fueron esgrimidos por la defensa de la parte apelante ni en la audiencia previa, ni en el acto del juicio. Y, en efecto, de la lectura de la oposición en el juicio monitorio, del recurso planteado, y de la visualización de la grabación del juicio, se desprende que no le falta razón a la parte apelada.

De las manifestaciones de las partes en el juicio, según la grabación de la misma, se desprende que la defensa jurídica de la demandada no puso en duda ni la validez, ni el contenido de la liquidación de la deuda, que ahora, en esta alzada, de manera novedosa, pretende combatir.

La jurisprudencia declara que han de ser desestimadas las cuestiones nuevas alegadas por vía de recurso y omitidas en la instancia, ya que la parte contraria no puede entonces defenderse de las mismas. Así lo indica, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1.999 (RJ 19997274) (ponente, Sr. Villagómez Rodil), que declara:'Las cuestiones nuevas son generadoras de indefensión para la otra parte, violentando de manera directa y decidida el principio procesal de contradicción y han de ser rechazadas ( Sentencias de 14-10-1991 [RJ 19916920 ], 24-1 [RJ 1992205], 3- 4 [RJ 19922934], 7 [RJ 1992 7534] y 28-10 [RJ 19928587] y 3-12-1992 [RJ 19929995] y 7-6-1996 [RJ 19964825], entre otras muy numerosas).'

Por ello, no puede admitirse la variación del objeto del procedimiento, ni, por lo tanto, tomarse en cuenta los documentos acompañados al recurso con tal propósito por la parte apelante, infringiendo lo establecido en el art. 217.6 de la LEC , ni las alegaciones que formula la parte apelante en relación al documento de liquidación de deuda que no fue combatido en primera instancia.

TERCERO.-En relación al llamado vencimiento anticipado de la obligación. Sostiene, en esencia, la parte recurrente que la cláusula otorgando al acreedor la posibilidad de dar por resuelta anticipadamente la obligación de devolver lo prestado, con más los intereses, sería abusiva, cosa que no consideró la resolución combatida, debido al número de vencimientos inatendidos por el recurrente.

La parte recurrida cita, en apoyo de su tesis, diferentes sentencias de diversas Salas de Audiencias Provinciales, conclusiones de jornadas de estudio organizadas por el Consejo General del Poder Judicial, y acuerdos de unificación, entre otros de la Audiencia provincial de Alicante, que apoyarían la posición que sostiene, y, al respecto, hemos de precisar que, estando la cuestión lejos de ser pacífica tiempo atrás y habiendo dado lugar a reuniones para unificar, sin que ignoramos lo discutido en las jornadas de unificación de esta Audiencia, y hemos sostenido en varias ocasiones que no era abusivo el ejercicio de una cláusula como la que ahora nos ocupa cuando se había producido una situación prolongada de impago de las cuotas del préstamo, sin embargo hemos variado, de manera razonada, y con arreglo a las orientaciones de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal posición, para llegar a conclusiones similares al del Auto recurrido.

Y así, entre otros, en nuestro Auto de 2 de diciembre de 2014, dictado en el rollo de apelación número ROLLO nº 441/2014 decíamos:

'Del vencimiento anticipado de la deuda. La cláusula de vencimiento anticipado, 6ª bis, impugnada es del siguiente tenor (folio 36 vuelto):

'No obstante el plazo pactado, el BANCO podrá exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos hasta el día de la completa solvencia, en los siguientes casos: Falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses.'/.../

Esta cláusula ha sido declarada abusiva por la SAP Madrid 11.05.2005 .

El Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 Noviembre de 2000 , declara nula por abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 10.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , una cláusula de vencimiento anticipado no por ser contraria a las leyes sino atendiendo a las circunstancias que concurrían que facultaban a la entidad prestamista para exigir el reintegro de los plazos vencidos y las letras de cambio pendientes de vencimiento perjudicando de manera desproporcionada y no equitativa al consumidor. Y en parecidos términos la SAP Tarragona (Sección 3ª) 18 octubre 2002; SAP Madrid (Sección 9 bis) 16 mayo 2003; SAP Pontevedra (Sección 5ª) 23 junio 2003; SAP Barcelona (Sección 14 ª) 10 julio 2003; SAP Sevilla (Sección 5ª) 16 octubre 2003; SAP Castellón (Sección 2 ª) 7 enero 2004, etc.

Así las cosas, sin perjuicio de que en casos concretos, en los que resulte notoriamente importante el incumplimiento contractual, pueda aceptarse el vencimiento anticipado por el incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, no ha lugar a declarar la validez de dicha cláusula en los términos genéricos que aparece redactada.

La redacción genérica dada a dicha cláusula en la que no se concreta la obligación que se incumple y se hace extensiva a las accesorias, no es una causa suficientemente justificada ni objetivada, que además aumenta las facultades del banco en relación con la obligación del prestatario vulnerando el principio de reciprocidad al carecer de entidad suficiente para justificar esa grave consecuencia; el art. 1124 CC y la jurisprudencia que lo interpreta admite la resolución por incumplimiento de obligación esencial; pues bien, la calificación de redacción genérica es predicable en cuanto a la cláusula del Banco que ahora recurre del siguiente tenor literal en el de incumplirse cualquiera de las obligaciones establecidas en las estipulaciones.

En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el art. 1124 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, es conocida dicha doctrina según la cual el incumplimiento ha de ser «de entidad suficientemente motivadora de la frustración del contrato» para que proceda su resolución ( STS 3 marzo 2005 , entre las más recientes); por lo que procede declarar la nulidad de vencimiento anticipado antedicho.

La literalidad de esa cláusula permitiría que por el impago de una parte de una de las cuotas del préstamo, el banco pudiera dar lugar al vencimiento anticipado. Siendo así, esta cláusula permitiría ir más lejos de lo que contemplaba la previsión del artículo 693.1 LEC (antes de su reforma por Ley 1/2013, de 14 de mayo, que ha pasado a exigir el impago durante tres plazos mensuales o de un número de cuotas que equivalga a ello), pues del referido precepto legal lo que podía extraerse es que el impago de un plazo podía dar lugar al vencimiento anticipado, pero la comprensión total de su texto revelaba que no entraría en juego tal consecuencia ante el impago de una simple parte de una cuota del préstamo. La redacción de la cláusula impugnada no recoge, sin embargo, la totalidad de esa fórmula legal sino sólo una parte de la misma, por lo que permitiría extraer una consecuencia tan desmedida como la apuntada. No puede confiarse la suerte de la aplicación de una cláusula de ese tipo ni a la decisión eventual ni a la interpretación que en cada momento pueda hacer el banco, según sus intereses o necesidades, bastando la posibilidad de que se pudiera producir una aplicación de ella de un modo abusivo para que deba ser anulada, pues ha de ser expulsada del tráfico mercantil una condición general que permita, en alguno de sus sentidos, ser entendida de un modo que pudiera propiciar la abusividad.

Aunque el vencimiento anticipado de una obligación puede responder a lo pactado por las partes ( artículo 1255 CC ), es importante tener en cuenta que para que pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses legítimos. De ahí que, cuando se predisponga en las condiciones generales de la contratación, deba acreditarse que responde a una justa causa; y cuando ésta sea el incumplimiento contractual, sólo puede configurarse como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial, sin que baste ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Además, dentro la lógica de las actuaciones humanas, es razonable pensar que en el marco de una negociación individual, que se debe tomar como referencia según la sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 - C-415-11, un cliente no hubiera aceptado tal cláusula que posibilitaba al banco a dar por vencida la operación y reclamarle anticipadamente todo el préstamo con sus intereses por la circunstancia puntual de que en un momento determinado sólo hubiera podido pagar una parte de una de las cuotas mensuales.

En definitiva, la cláusula aquí estudiada es abusiva porque, en contra de las exigencias de la buena fe causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU), que supone la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido por el banco (artículo 88.1 del TRLGDCU) e implicaría falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor (artículo 87 del TRLGDCU).

La abusividad de esa cláusula de vencimiento anticipado implica la degradación del título ejecutivo aportado por la demandante, pues fue determinante para el inicio del presente procedimiento de ejecución, por lo que debe declararse la improcedencia del mismo y su sobreseimiento'.

En idéntico sentido, decíamosen nuestra resolución de fecha nueve de diciembre del año dos mil catorce, dictada en el rollo de apelación número 528/2014, en que se analizó una cláusula similar, concluyendo la abusividad de la cláusula razonando que:

'Y también es el criterio mantenido por esta Audiencia Provincial de Valencia en las siguientes resoluciones:

Sección 7 del 23 de julio de 2014 ( ROJ: SAP V 3886/2014)Sentencia: 239/2014 | Recurso: 213/2014 | Ponente: JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO que dice: 'visto el tenor de dicha cláusula se ha de convenir con la parte apelante, así como con el criterio mantenido por esta Sección (S.16-6-14...) y por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial (S 2-6-14...) que la misma es nula por abusiva, ya que es contraria a los criterios legales anteriormente aludidos, y supone un desequilibrio importante entre el profesional y el consumidor, pues fija el vencimiento anticipadode la obligación a la única instancia del acreedor, y ello no solo porque dicho efecto se hace depender exclusivamente del incumplimiento de cualquier obligación del prestatario, sino también del impago de cualquiera de las cuotas, sin atemperar dicho impago al incumplimiento grave, propio de toda resolución contractual, y a la duración del préstamo, lo que determina que el acreedor pueda cerrar la cuenta y declarar vencido el préstamo a su voluntad ante el impago de una sola cuota. Posibilidad ésta que solo se presenta como factible ante la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales completos o de un número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo equivalente a dicho periodo de tres meses, con arreglo al criterio contemplado en el art. 693.2 de la L.E.C en su redacción por Ley 1/2013 que si bien no es aplicable directamente al caso, sí sirve de pauta legal orientativa.

Ahora bien, siendo nula la cláusula en cuestión, ha de significarse que dicha nulidad ha de apreciarse con independencia del uso que de ella se haga; es decir, no cabe afirmar que la cláusula es nula porque se vincula el vencimiento anticipadoa cualquier incumplimiento, y al mismo tiempo no apreciar tal nulidad porque el acreedor haya acumulado, en el caso concreto, diversos impagos o incumplimientos, puesto que como ha manifestado el T.S.J.U.E cuando una cláusula es nula no procede atemperar o moderar sus consecuencias, sino tenerla por no puesta.

AAP, Civil sección 7 del 25 de junio de 2014 ( ROJ: AAP V 72/2014) Recurso: 219/2014 | Ponente: MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ: 'En este punto compartimos el criterio que se expone en la sentencia del 30 de diciembre de 2013, (Roj: SAP V 5586/2013), dictada por la Sección 11 de la Audiencia Provincial Valencia, Sección: 11, Nº de Recurso: 735/2012 , Nº de Resolución: 586/2013, Ponente: MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA, en la que nos dice: 'Y lo mismo cabe decir, por ser también contraria a los criterios legales aludidos, la que fija el vencimiento anticipadode toda la obligación a instancias sólo del acreedor hipotecario porla falta de pago de 'cualquiera'de las obligaciones de pago bajo el préstamo(incluidas las primas de seguro) (estipulación 7.1), no sólo por su carácter excesivamente genérico, sino por suponer, a efectos prácticos, que baste el impago de una sola cuota para desencadenar aquel efecto, al ser solo factible la falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, conforme al artículo 693.2 LEC en su redacción por la dicha Ley 1/2013'.

Ya el TS en la sentencia del 16 de diciembre del 2009, Roj: STS 8466/2009, Nº de Recurso: 2114/2005 , Nº de Resolución: 792/2009; Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ, indicó: 'La resolución recurrida razona con acierto en el sentido de que, además de que de la cláusula se deduce que únicamente se encuentra orientada al incumplimiento del consumidor, la misma resulta desproporcionada por atribuir carácter resolutorio a cualquier incumplimiento, pues solo cabe cuando se trata del incumplimiento de una obligación de especial relevancia y en ningún caso accesoria, teniendo que examinarse cada caso en particular para determinar la relevancia de la obligación incumplida.

La argumentación de la resolución recurrida resulta conforme con la doctrina jurisprudencial más reciente - SS. 9 de marzo de 2.001 , 4 de julio y 12 de diciembre de 2.008 -, que solo admite la validez de las cláusulas de vencimiento anticipadocuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes.

Además, de entender de otro modo la cláusula, prácticamente se dejaría la resolución del contrato a la discrecionalidad de la Entidad Financiera, con manifiesto desequilibrio para el prestatario, usuario del servicio'

Conforme a lo anterior debe procederse a la declaración de abusividad de la referida cláusula de vencimiento anticipado, ya que se refiere a ' alguna de las cuotas', y esta palabra 'alguna' (ya sea pronombre o adjetivo indefinido) es sinónima de 'cualquiera ', según los sinónimos del DRAE. Además ha sido determinante para el inicio del presente procedimiento de ejecución, por lo que debe declararse la improcedencia del mismo y su sobreseimiento.'.

Finalmente, en nuestra reciente resolución de 9 de febrero de 2016, dictada en el rollo de apelación número 836/2015, si bien en el ámbito de un juicio declarativo, hemos precisado en relación al vencimiento anticipado de las obligaciones que, aunque el vencimiento anticipado de una obligación puede responder a lo pactado por las partes ( artículo 1255 CC ), es importante tener en cuenta que para que pueda ser considerada lícita, debe responder a intereses legítimos. De ahí que, cuando se predisponga en las condiciones generales de la contratación, deba acreditarse que responde a una justa causa; y cuando ésta sea el incumplimiento contractual, sólo puede configurarse como una respuesta adecuada y proporcionada ante una manifiesta dejación de obligaciones de carácter esencial, sin que baste ni la infracción de obligaciones accesorias ni incumplimientos todavía irrelevantes. Además, dentro de la lógica de las actuaciones humanas, es razonable pensar que en el marco de una negociación individual, que se debe tomar como referencia según la sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 - C-415-11, un cliente no hubiera aceptado tal cláusula que posibilitaba al banco a dar por vencida la operación y reclamarle anticipadamente todo el préstamo, con sus intereses, por la circunstancia puntual de que en un momento determinado sólo hubiera podido pagar una parte de una de las cuotas mensuales (la de intereses o la de amortización).

Ahora bien, con frecuencia -también en el caso que estudiamos- se empieza hablando de la nulidad de la cláusula y, sin reparar en la contradicción que encierra, se termina diciendo que su aplicación por el banco no fue abusiva, por el abultado número de cuotas impagadas por el ejecutado -aquí siete (folios 4 y 5)-. Pero, si la cuestión de la que tratamos es la de apreciar la existencia o no de la posición de igualdad y equilibrio entre las partes, resultante de la celebración del contrato en el momento de concertar el préstamo, la abusividad o no debe predicarse de la propia cláusula tal como fue redactada por la entidad prestamista, y no de la aplicación que de ésta haga durante la vida del contrato, y singularmente, cuando decida ejercer la acción ejecutiva contra el prestatario moroso. De ahí resulta que deja de ser relevante cuál sea el número de cuotas del préstamo que adeude en ese momento, pues si inicialmente la redacción de la cláusula desequilibró de manera desproporcionada, en beneficio de la prestamista y en perjuicio de los prestatarios consumidores, la posición de las partes en el contrato, tal cláusula será abusiva y, por tanto, nula desde el primer momento, de manera que no podrá ser aplicada después, por cuanto esa nulidad radical no permite la producción de efecto ninguno, lo que significa que no cabrá el vencimiento anticipado de la deuda que se pretenda apoyar en esa cláusula'

Y en esa línea se pronuncia la resolución hoy combatida, que cita entre otras la resolución del Tribunal de Justicia (Sala 6ª) de 11 de junio de 2015, resolviendo la cuestión prejudicial en el asunto C-602/13 , que fue planteada por un Tribunal Español, que concluyó que el que no se haya llegado a aplicarse, o el ejercicio que se haya hecho de la misma, no supone que el Juez nacional no pueda deducir todas las consecuencias que puedan derivarse del carácter abusivo de la cláusula impuesta en el contrato celebrado entre un profesional y un consumidor. Por todo ello el motivo planteado por la parte ejecutada debe prosperar con la consecuencia de declarar nula la Condición particular 3 del contrato (folio 40 vuelto), que contempla la posibilidad de vencimiento anticipado'/.../ en caso de incumplimiento por el prestatario de las obligaciones dimanantes del presente contrato, y en particular la falta de pago, total o parcial, a su vencimiento de cualquiera de las mensualidades, BANCO CETELEM podrá considerar vencida, en su beneficio, toda la obligación y exigir el pago de toda la deuda, tanto vencida e impagada (comprendiendo capital, intereses, penalización por mora y gastos ocasionados) como la anticipadamente vencida y por tanto exigible, con más el importe de los intereses incorporados a los plazos anticipadamente vencidos en concepto de indemnización de daños y perjuicios'.

Abusividad que se constata, a pesar de los argumentos de la parte recurrida por referirse a un solo supuesto de retraso en el pago, o impago, siquiera parcial, por lo que entendemos que no son exigibles, sino tan sólo aquellos pagos, intereses incluidos, que se hayan devengado hasta la de la presente sentencia, y aquellos que no sean atendidos por el deudor llegado su vencimiento.

De aquí que el motivo planteado por la parte recurrente deba prosperar en parte, con la consecuencia de declarar nula la Condición particular 3 del contrato, que contempla la posibilidad de vencimiento anticipado con las consecuencias que ya hemos determinado. La consecuencia que deriva de tal declaración es que tan sólo se podrá estimar la demanda en relación a las cuotas y cantidades vencidas a tiempo de la interposición de la demanda, más los intereses legales, desde la interpelación judicial.

Debemos, en cambio, confirmar la resolución de primera instancia en orden a la no apreciación de abusividad de los intereses remuneratorios convenidos, que no excedían del doble del interés legal al tiempo de suscribir el contrato, tal y como razonó la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , dada la estimación parcial del recurso, no procede efectuar expresa condena al pago de las costas procesales devengadas en esta alzada.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, debe decretarse la devolución del depósito que se haya efectuado, en su caso, para recurrir, a la parte apelante.

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por D. Ezequias , y en su virtud:

Estimamos en parte la demanda.

Declaramos la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado convenida.

Condenamos a D. Ezequias , a abonar a BANCO CETELEM SA, el importe correspondiente a las cuotas vencidas a fecha de la interposición de la demanda, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

No hacemos expresa imposición de las costas procesales en primera instancia,

No hacemos expresa imposición del pago de las costas de esta alzada.

Decretamos la devolución del depósito que se haya, en su caso, constituido para recurrir.

Este auto no es firme y contra él cabe recurso extraordinario por infracción procesal.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.