Sentencia Civil Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 84/2016 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00120/2016

SENTENCIA núm. 120/2016

ILMO. Señor:

Magistrado:

D. ANTONIO PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a Cuatro de Marzo de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 729/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 84/2016, en los que aparece como parte apelante, ORONA S. COOP., representado por el Procurador de los tribunales, D. PABLO HERRAIZ ESPAÑA, asistido por el Letrado D. ROGELIO MARTINEZ PEREZ, y como parte apelada, Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 de Zaragoza, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña. MARIA BELEN GABIAN USIETO, asistida por el Letrado D. JOSE LUIS CARRERA MARCEN, siendo el Magistrado Unico el Ilmo. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 19 de Noviembre de 2015 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda promovida en JUICIO VERBAL Nº729/H-2015, instado por el Procurador Sr. Herraiz, en nombre y representación de ORONA, SOCIEDAD COOPERATIVA, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 de ésta ciudad, representado por la Procuradora Sra. Gabián, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de los pedimentos contra la misma formulados, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de ORONA S. COOP., se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La comunidad demandada llevaba desde el año 1972 recibiendo el pertinente servicio de mantenimiento de sus ascensores de la empresa demandante ('Orona'). En 2012 renegociaron condiciones y se suscribió un nuevo contrato. En él se pactaba una duración de 5 años y la posibilidad de resolverlo anticipadamente, con una cláusula penal que recogía una indemnización del 50% del precio correspondiente a las cuotas que quedaran por pagar hasta la terminación de esos 5 años.

Además, se añade una cláusula adicional/especial que recoge una bonificación sobre el precio acordado del 21,68%; la cual se perdería en caso de resolución anticipada.

SEGUNDO.- El 19-6-2015 la Comunidad da por resuelto el contrato a partir del 1-7-2015. Y como no ha respetado el preaviso pactado, estaría dispuesta a indemnizar en el precio de una mensualidad.

TERCERO.-La sociedad de mantenimiento reclama en atención al contrato y a la resolución unilateral injustificada, varias indemnizaciones.

No actúa la cláusula penal del 50% del resto de cuotas pendientes, pues ya existe una jurisprudencia prácticamente unánime que considera nulo tal pacto en unión a una duración de 5 años. Por ello reclama la cláusula de pérdida de bonificaciones de el precio y un porcentaje alzado por el beneficio dejado de obtener por las previsiones acordadas de duración. Daño emergente, por la infrautilización de personal y material (el mismo para un menor número de elevadores) y lucro cesante, por la ausencia de beneficios propios de esa actividad empresarial durante ese periodo que restaba hasta los 5 años.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Y recurre la demandante. Considera que ha habido una incorrecta aplicación de doctrina jurisprudencial y de interpretación de la cláusula contractual. Y reitera la argumentación vertida en la vista del juicio oral.

QUINTO.-Este tribunal se ha pronunciado reiteradamente al respecto. La S. 247/14, de 14-7, se refiere a ello cuando razona: 'En lo atinente a la licitud del contrato, este Tribunal se ha expresado reiteradamente en el sentido de considerar que no resulta abusiva la cláusula de duración de este tipo de contrato, por un periodo de 5 años. Y ello en atención a las obligaciones asumidas por la prestadora del servicio de mantenimiento y las previsiones que comportan para dicha parte contratante.

Otra cosa resulta de la cláusula liquidadora, con indemnización del 50% del importe correspondiente al período que falte para la expiración del plazo contractual.

La reciente sentencia de esta sección 5ª, 293/3/13, de 7-6 , recogiendo las tesis de las precedentes 144/12, 1-3 y 194, 22-3, razonaba que : 'Las normas de estudio han sido introducidas por la L44/2006, que pretende la mejora de la protección a los consumidores y usuarios que ya dispensaba la ley 26/1984, y en su exposición de motivos se señala que:

'En los contratos de prestación de servicios o suministros de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas'.

Compartimos el criterio sostenido en la resolución imugnada de que las normas introducidas por dicha reforma, que ahora se contienen en los complementarios arts. 62.3 RDLeg 1/2007 y 87.6 RDleg 1/2007, impiden la aplicación conjunta de las dos cláusulas contractuales en disputa, pues si bien el plazo de cinco años prorrogables por igual tiempo si no media denuncia expresa en sentido contario con un plazo de dos meses de preaviso no es en sí excesivo, sí puede serlo si se halla unido a una cláusula penal que impone una indemnización que alcanza el 50% del período pendiente en caso de resolución anticipada, dada la importancia que puede alcanzar dicha indemnización, pues en tal caso la misma puede ser limitadora del derecho a resolución contractual del contrato de tracto sucesivo en el que se halla inserta. Por tanto, ha de entenderse nula la mencionada cláusula, lo que conduce a la aplicación de la facultad de reintegración del contrato que establecen los arts. 65 RDleg. 1/2007 y 83 RDLeg, como dijimos en nuestra sentencia más arriba transcrita'.

Consecuencia de dicha declaración de abusividad no puede ser --sin embargo-- la integración del contrato (sí aplicada en las sentencias de 2012), pues tal criterio fue revisado como consecuencia de la S.T.J.V.E. de 14 de junio 2012 (C-618/10 , Banesto VS Joaquín Calderón). En dicha sentencia se decide que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Por tanto, la consecuencia de la apreciación de abusividad de la cláusula novena del contrato no puede ser su integración con la consiguiente moderación de la pena, sino la supresión de toda ella.'.

Ahora bien, añade la S.T.S. 152/14, de 11-3 : 'Sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos puede derivarse de la resolución contractual efectuada.'.

SEXTO.-Partiendo de esta concepción jurídica procede analizar la nueva cláusula que utiliza la demandante. Una bonificación del precio que desaparece ante la resolución anticipada e injustificada del contrato por parte del consumidor o cliente, en su caso.

En primer lugar, de la prueba practicada (tanto documental como la testifical del administrador de la comunidad) se deduce que estamos ante una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. El mismo tenor tiene la cláusula pactada con otra comunidad de propietarios (excepto en el porcentaje de la bonificación).

Por tanto, habrán de tener el tratamiento jurídico de las cláusulas no negociadas individualmente. Lo que supone que, en caso de duda interpretativa, habrá de aplicarse el principio de interpretación 'contra oferente' (art. 80-2 R.D.Leg 1/2007).

SEPTIMO.-De esta manera, también de la prueba practicada no puede deducirse que la bonificación pactada no supusiera sino un remedo de cláusula penal encubierta.

En efecto, si se pacta una duración legítima se puede acordar, en base a tal duración, un precio menor que si el contrato lo fuere por periodos más cortos. Entra dentro de la lógica comercial, de la fidelización lícita del cliente. Pero tal precio más 'barato' es el precio, uno de los elementos sobre los que ha de recaer el consentimiento contractual.

El premio por mayor duración (atractivo del empresario hacia el cliente) es la reducción del precio.

Si a ese precio más favorable lo llamamos bonificado, únicamente tiene como finalidad convertirse en cláusula penal encubierta para sancionar al cliente que resuelva anticipadamente. Así se desprende de la naturaleza de las cosas y de una exégesis conceptual de los términos del contrato, así como de los precedentes jurisprudenciales que han recaído sobre esta clase de pactos ( arts. 1281 y siguientes C.Civil ).

De hecho, parece revelador que el precio pactado (cláusulas 9, pág 3) coincide con el bonificado (cláusula especial, pág 6).

Puede ser un error, pero no deja -en alguna medida- de reflejar una intencionalidad que coincidiría con la conclusión interpretativa precedente.

Tampoco ha probado la actora que el nuevo precio supusiera una gran ventaja económica en el mercado.

OCTAVO.-Por tanto, con independencia del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.C .), discrepamos de la tesis de la S.A.P. Navarra 233/14, de 30-9 (secc.3 ª).

NOVENO.-Pero esto nos obliga a pronunciarnos sobre si esa nueva cláusula sancionadora se considera abusiva al ir unida a la duración de 5 años.

Y tal y como la hemos estructurado, se trataría de una cláusula no fácil de entender, puesto que su configuración se dirige a enmascarar una sanción (art. 80 R.D.Leg 1/07, a contrario sensu). Y, en segundo lugar, estaría ausente de la preceptiva reciprocidad (art. 87-1). Así como sí la había en la cláusula 8-3 (anulada en procedimientos anteriores), en esta no la hay. Sólo se prevé sanción para el consumidor, no para el empresario. Lo que es entendible en atención a su redacción literal. No a su interpretación intencional.

DECIMO.-Consecuentemente, al considerarse nula, no procede ni su aplicación ni su integración.

UNDECIMO.-En cuanto a la acción indemnizatoria por daño emergente y lucro cesante, es viable, como así lo ha reconocido la jurisprudencia ( S.T.S. 152/14, de 11-3 ), recogida en nuestra S.340/14, 6-11 .

Ahora bien, también hemos razonado al respecto que la indemnización de perjuicios exige la prueba a quien los solicita. La genérica afirmación de que una resolución intempestiva produce desequilibrio en el balance de la empresa, no es prueba concreta de perjuicios. (S.258/15, 8-6).

DUODECIMO.-Cierto, no obstante, que la S.247/14, 14-7, acudiendo a razonamientos ponderados, inferidos de la precedente S.144/12, 1- 3 de la misma sección 5ª, aplicaba una ponderación razonable de lo que podría suponer el perjuicio empresarial por la no ejecución hasta el término pactado de un contrato (un 15% de las cuotas que restaban hasta final del contrato: art. 1103 C.C .).

Si bien la 247/14 realizó tal concreción cualitativa en base al beneficio industrial no percibido, quedando aún la mitad del periodo contractual, mientras que la 144/12, lo hizo en atención al principio de integración del contrato, imposible tras la doctrina del T.J.U.E.

En esta tesitura jurídico-fáctica, se puede entender, sin que constituya doctrina definitiva, que la situación es similar a la allí resuelta. Sin que este pronunciamiento pueda constituir apoyo indefinido a un automatismo indemnizatorio relevador de cualquier clase de prueba.

DECIMOTERCERO.-Consecuentemente y con los matices expuestos, procede estimar parcialmente el recurso, concediendo el concepto indemnizatorio solicitado (1621,68 €). Sin condena en las costas de ninguna instancia. ( art. 394 y 398 LEC ).

DECIMOCUARTO.-Respecto a los intereses, las especiales circunstancias que llevan a cuantificar el perjuicio a través de esta sentencia, en base a precedentes jurisprudenciales, permite calificar la cuantía de ilíquida desde un punto de vista conceptual. Por lo que sólo producirá los intereses del art. 576 LEC .

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'ORONA S. COOP.', debo revocar parcialmente la sentencia apelada. Y estimando parcialmente la demanda, condenar a la Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 NUM000 de Zaragoza, a que indemnice a la actora en la cantidad de 1.621,68 € de principal e intereses del art. 576 LEC . Desde la fecha de esta sentencia. Sin hacer condena en costas.

Devuélvase el deposito.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.