Sentencia CIVIL Nº 120/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 614/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MÁLAGA.
JUICIO DIVORCIO Nº 1240/2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 614/2016.
SENTENCIA Nº 120/17
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña María del Pilar Ramírez Balboteo
Doña Carmen Mª Puente Corral
En la ciudad de Málaga a nueve de febrero de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de
DIVORCIO CONTENCIOSO número 1240/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 5 de
Málaga, seguidos a instancia de Don Benedicto , representado en el recurso por el Procuradora Doña María
Victoria Giner Martí y defendida por la Letrada Doña María Dolores Morales Moreno, contra Doña Ramona
, representada en el recurso por el Procurador Don Santiago González de Puga y Bermejo y defendido por
la Letrada Doña María Dolores Morales Moreno, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 15 de abril de 2016 en el juicio de divorcio número 1240/2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO : Estimar la demanda de divorcio interpuesta por D. Benedicto contra D/ª Ramona , y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1º.- La guarda y custodia del hijo menor común se atribuye al padre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2º.- La madre y el menor se relacionarán cuando libremente lo acuerden entre ellos.

3º .- Se fija como pensión alimenticia para el hijo la cantidad mensual de 120 euros, que deberá ingresar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.) actualizándose anualmente de forma automática el 1º de Enero de cada año. La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago.

Los gastos extraordinarios que genere el menor tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

Cada parte abonará sus propias costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 1 de febrero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Carmen Mª Puente Corral.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada, disconforme con el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia, procede a combatir la sentencia de primer grado indicando, en primer lugar que, como consecuencia de la denuncia que presentó la madre contra su hijo, la parte actora modificó el petitum de su demanda causando indefensión a la parte demandada quien tuvo que atender a la modificación en el acto de la vista, en la cual el juez consideró que, habiéndose impuesto una medida cautelar al menor de libertad vigilada y obligación de residir con el padre durante nueve meses, la adopción de tal medida conllevaba que no pudiera adoptarse una medida de guarda y custodia en contra, extremo frente al que se alza la parte apelante considerando que no se trata de una medida definitiva sino cautelar, motivada por la instrumentalización del menor quien se encontraba enfadado por la denuncia que su madre le efectuó en su contra siendo que la madre fue la que propició que hubiera intervenido la entidad Proyecto Hombre con su programa de prevención, interviniendo además los servicios pedagógicos de DIRECCION000 . Constando certificado de expulsión del menor del centro escolar es éste quien ha pedido a la madre estar con la misma, encargándose de él a excepción de la pernocta que pasa con su padre, el cual, además, padece trastorno psicológico. En la actualidad se ha interesado que la medida cautelar de libertad vigilada sea modificada siendo que a lo largo del divorcio se la ha culpabilizado por haber denunciado a su hijo sin ningún apoyo institucional, viéndose castigada con la privación legal de ostentar la guarda y custodia de su hijo, solicitándose la suspensión del presente procedimiento mientras se aplica la medida cautelar penal y subsidiariamente, que se acuerde el establecimiento de la guarda y custodia a favor de la madre y subsidiariamente, quede exonerada del pago de la pensión de alimentos y se establezca una pensión compensatoria en el tiempo y cuantía que estime la Sala siendo que, las cargas del matrimonio en tanto no se inste la sociedad de gananciales, deberán ser atendidas por los obligados al pago en un 50%.



SEGUNDO.- Debemos comenzar indicando que, en relación a la denunciada indefensión por el cambio de pretensión de la parte actora, quien en un primer momento, al interponer la demanda el 9 de julio de 2015 solicita la atribución de la guarda y custodia a la madre para, con posterioridad a la contestación de la demanda, solicitar mediante escrito presentado el 18 de febrero de 2016 -folio 49- un cambio de guarda y custodia en favor del padre, examinadas las actuaciones ninguna indefensión se advierte se haya causado a la madre y ello por cuanto dicha modificación viene provocada por el dictado del auto de 10 de febrero de 2016 del Juzgado de Menores nº 3 en cuya virtud se acuerda la medida cautelar de libertad vigilada del menor Cecilio con obligación de residir con su padre Benedicto por tiempo de nueve meses y que continúe con el tratamiento que está recibiendo en Proyecto Hombre por prevención de conductas de riesgo. Se ha de señalar que en el escrito presentado, en el que se solicitaba la atribución a favor del padre de la guarda y custodia del menor, aparece el preceptivo traslado al procurador contrario sin que, tras recibir dicha copia así como la diligencia de ordenación que acuerda unir el escrito - f 55-, la parte hoy apelada indicara nada al respecto, cuando, además, el auto tiene como base, según el mismo afirma, la existencia de un presunto delito de maltrato familiar habiendo reconocido el menor los hechos existiendo una relación conflictiva con su madre según se desprende del razonamiento jurídico segundo párrafo segundo. Indica el párrafo tercero del razonamiento jurídico segundo que tanto el equipo técnico como la entidad pública informan que la relación con su madre es conflictiva y que quiere irse a vivir con su padre, por lo que el interés supremo del menor, nacido el NUM000 de 2011 y por tanto con 15 años en la actualidad, determina el cambio en la pretensión, sin que pueda alegarse indefensión habida cuenta que dicho cambio ya era conocido por la propia parte así como por su defensa con anterioridad al acto de la vista, celebrada en fecha 14 de abril de 2016.



TERCERO.- Esta Sala en Sentencia de fecha 16 de junio de 2015 , Sentencia nº 350/2015, Recurso nº 207/2014 , siendo Ponente Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO ha declarado que ' ... conforme a una más que consolidada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 , tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía ' - artículo 154 del Código Civil -, se desdobla en dos nuevas funciones, (i) la atribución de la custodia a un progenitor, y (ii) el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor, por lo que los términos ' guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía, señalándose a su vez por la más reciente jurisprudencia que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas; es decir, que después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidos entre ambos; el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padre, ya las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto del tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de 'separación-remedio' , debiendo tenerse igualmente en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94, en concordancia con el 161, ambos del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo 'derecho-deber' o 'derecho-función' que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente efectiva padre-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial, y bajo éstos parámetros de actuación en la problemática de la custodia, debe atenderse a la directriz que marca el artículo 92 del Código Civil y la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en el año 1959, proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, que establece que ' en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación ' , doctrina que una vez proyectada sobre el caso que nos ocupa en el que la madre interesa para sí la guarda y custodia del menor a través del recurso de apelación debe tener desfavorable acogida y ello teniendo en cuenta el superior interés del menor, interés que es puesto de manifiesto en el auto de 10 de febrero de 2016 a cuyo tenor el propio menor reconoció los hechos así como la existencia de una relación conflictiva con su madre siendo que tanto el equipo técnico cómo la entidad pública informaron que el menor está acudiendo a talleres de prevención de conductas de riesgo que se imparten en Proyecto Hombre y que quiere irse a vivir con su padre, razón por la cual se adopta tal decisión. Indica la representación procesal de la madre que ésta ha solicitado la modificación de la medida cautelar, extremo huérfano de todo sustrato probatorio cuya carga de la prueba correspondía a la misma conforme al artículo 217 de la LEC . Por otro lado, según se señala en la contestación a la demanda, las partes cesaron su convivencia matrimonial en mayo de 2015, quedándose la demandada en el domicilio familiar junto con su hijo. En el mes de julio de 2015, la demandada es condenada en sentencia 4/2015 de 28 de julio por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Málaga por un delito de amenazas en el ámbito familiar a la pena de multa de 30 días con cuota diaria de ocho euros y prohibición de aproximación a Benedicto y a su domicilio a una distancia inferior a 100 m, así como comunicar con él por cualquier medio durante seis meses- f 60-, comenzando, según el folio 66, a cumplir la pena de prohibición de aproximación y comunicación desde el día 12 de enero de 2016 hasta el día 9 de julio de 2016. En fecha 2 de septiembre de 2015, la demandada acude al centro Proyecto Hombre de Málaga demandando información sobre el programa de prevención diciendo que tenía problemas con su hijo. Además, figura en las actuaciones que el rendimiento escolar del menor en la segunda evaluación que comprende desde el 5 de diciembre de 2015 hasta el 18 de marzo de 2016 ha disminuido hasta el punto que el 19 de febrero de 2016 es expulsado del centro escolar durante siete días lectivos, desde el 19 de febrero al 8 de marzo ambos inclusive, según se desprende del folio 74 consistente en comunicación a don Benedicto firmada por la Directora del centro escolar, doña Zaira en cuya virtud se constata por la jefatura de estudios/dirección, la autoría de graves daños de las instalaciones, recursos materiales o documentos del centro, en las pertenencias de los demás miembros de la comunidad educativas así como sustracción de las mismas y reiteración de conductas contrarias a las normas de convivencia del centro durante el curso, razón por la cual ha sido amonestado anteriormente por la Jefatura de estudios ( entiendase durante el periodo de convivencia junto a la madre) por lo que debe inferirse que el interés superior del menor aconseja la permanencia del menor junto a su padre pues la medida cautelar adoptada en unión a las circunstancias fácticas antes relatadas, conforme a las cuales existe conflicto en las relaciones del menor junto con su madre, la cual ha acudido a Proyecto Hombre en busca de ayuda, así como el conflictivo desarrollo escolar del menor aconsejan una custodia paterna debiéndose indicar que esta Sala viene reiterando que es facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acojan o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ' ex oficio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios, la resolución habrá de tomarse en relación al interés del menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio de interés del menor y cual protege en mayor medida sus intereses, y en este sentido es de suma importancia partir del examen de las circunstancias concurrentes en autos que llevan a concluir la gran conflictividad existente en el núcleo familiar, no sólo de la progenitora respecto del padre con sentencia penal y prohibición de aproximación y comunicación de ella respecto del padre sino del hijo respecto de la madre, conflictividad que hace difícil la convivencia familiar materna lo que unido al conflictivo comportamiento del menor en el centro escolar durante el período en el que permaneció con su madre, puesto que fue expulsado el día 19 de febrero de 2016 ( se acuerda que el menor viva con el padre sólo nueve días antes) unido a que en el auto penal se pone de manifiesto el deseo del menor de irse a vivir con su padre, hace que proceda acceder a atribuir la guarda y custodia de éste a su padre y ello en interés del menor, por estimar conveniente que conviva con el padre, máxime a tenor de la conflictividad existente con su madre, siendo consciente por otra parte esta Sala de lo importante que resulta a estas edades no imponer a las partes una convivencia no deseada, imposición que además puede ser origen y fuente de conflictividad en muchos supuestos y ante la necesidad de evitar situaciones tensas inclusos episodios violentos como los producidos en el núcleo familiar, sin que el aludido trastorno psicológico del padre pueda suponer algún perjuicio para el menor por cuanto que el informe psicológico presentado es datado el 20 diciembre de 2005, hace más de 11 años-folio 69- diagnosticándole un trastorno de agorafobia con crisis de pánico junto con un trastorno mixto ansioso depresivo acarreando el cuadro una sintomatología de tipo crónico pero sin que se ponga de manifiesto que durante todos estos años que ha convivido el matrimonio y el menor, tal trastorno haya supuesto un perjuicio para el mismo o que dichas patologías persistan en la actualidad, razones todas ellas que hacen que se estime preciso resolver sobre la situación planteada desestimando por ello la petición de suspensión del curso de las actuaciones y confirmar la resolución recurrida, sin que ello conlleve falta de contacto ni relaciones entre madre e hijo pues a la vista de la edad del menor 15 años en la actualidad puede relacionarse con su madre cuando ambos acuerden según dispone la sentencia de instancia.



CUARTO.- Opone también la parte recurrente que la apelante se encuentre en la indigencia y ha de ser exonerada del pago de la pensión de alimentos que estableció el juzgador de instancia en importe de 120 € que deberá ingresar la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que el cónyuge designe ante el juzgado y en 12 mensualidades anuales. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que ' ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante '. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. En el presente caso, frente a lo que se dice en el recurso, no estamos ante un supuesto de absoluta pobreza o de indigencia, pues aunque la apelante formalmente se encuentre en el paro, a tenor del folio 16 doña Ramona es beneficiaria, según certificado 15 de mayo de 2015, de un subsidio por desempleo cuyo derecho se inició el 20 de agosto de 2014, razón por la cual percibe la cantidad de 426 € mensual tal y como admite en el hecho décimosegundo de su contestación a la demanda, siendo de su exclusiva propiedad la titularidad del domicilio familiar, estando la cantidad señalada por debajo de la considerada como cuantía mínima o de subsistencia y teniendo en cuenta además que incluye el derecho habitacional del menor por lo que, atendiendo al prevalente interés de la menor, no se estima procedente la exoneración de pago de la madre apelante, debiendo ser desestimado el recurso.



QUINTO.- Combate también la sentencia recurrida la parte apelante solicitando que se imponga por la Sala el abono del 50% de las cargas del matrimonio alzándose así en disconformidad con la sentencia recurrida cuyo fundamento de derecho segundo apartado d) indica que respecto de las cargas de la sociedad de gananciales no ha lugar a resolver en ese trámite debiéndose estarse a lo que se resuelva en el trámite del artículo 809 LEC . Tal y como expone la sentencia de esta Sala número 3922016 de 7 de junio de 2016 ' Sobre la cuestión del abono de las cargas hipotecarias, IBI e impuestos se ha pronunciado el Tribunal Supremo aunque con relación a procesos matrimoniales. En este sentido, se ha pronunciado la STS de 17 de febrero de 2014 , recogiendo la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión. Y en concreto, se cita la STS de 28 de marzo de 2011 , que declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC . E igualmente en la más reciente sentencia de 26-11-2012 , se declara: 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales'. Y en el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013 , que señala: 'Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes'. Y precisamente el TS en la Sentencia de 17 de febrero de 2014 , señala que la descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil , mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos. Y en la STS de 25 de septiembre de 2014 se establece que, en el supuesto de que en un proceso de divorcio, se adjudique el uso de la vivienda de la que ambos son copropietarios, a uno de los cónyuges, los gastos ordinarios de mantenimiento de dicha vivienda, como son los de la comunidad de propietarios, pueden ser atribuidos al excónyuge que la utilice, en tanto que los extraordinarios (incluidos el IBI, seguros y similares), corresponden a ambos por mitad'. Esta Sala reiteradamente declarado que las cuestiones relativas a la forma en que tras la separación o el divorcio deban asumirse las amortizaciones hipotecarias que pesen sobre inmuebles familiares y demás cargas inherentes a la propiedad de los mismos (IBI, ad exemplum ) no pueden considerarse dentro del concepto de cargas del matrimonio a que se refieren los artículos 90 y 91 del Código Civil , en la medida que son gastos que están relacionados con la adquisición del bien y deben ser relacionados y resuelta la problemática que en torno a los mismos se suscite de acuerdo con el régimen económico que haya regulado el matrimonio, tratándose, en definitiva, de cuestiones ajenas al proceso matrimonial que deben resolverse en el momento en que se liquide la sociedad ganancial; doctrina esta que en el caso que nos ocupa se traduce en la consideración de que estos pronunciamientos han de quedar al margen del procedimiento que nos ocupa, porque tales conceptos, insistimos, no pueden incluirse en el concepto de cargas del matrimonio a que se refrieren los artículos 90 y 91 del Código Civil porque la cuestión relativa al abono de las cuotas de la hipoteca y otras obligaciones que recaen sobre bienes gananciales será un problema a resolver cuando se proceda a la efectiva liquidación de la sociedad ganancial, tratándose de un pronunciamiento ajeno al procedimiento matrimonial que nos ocupa, lo que, en definitiva, supone confirmar la sentencia dictada en este particular.



SEXTO.- Por último combate el apelante la sentencia indicando que no se ha pronunciado el juzgador de instancia sobre la pensión compensatoria solicitada en la contestación a la demanda, en la que se advierte que la apelante solicita con carácter vitalicio se imponga una pensión compensatoria por importe de 150 € mensuales.

Debe desestimarse el recurso interpuesto en cuanto al particular, en primer lugar porque concurre un óbice procesal de relevante importancia cual es que tratándose la pretensión deducida al efecto, de materia sujeta al derecho dispositivo de las partes, la pretensión en cuestión, al igual que sucede con la relativa a la pensión compensatoria que regula el artículo 97 del Código Civil , debió ser deducida por medio de reconvención como claramente se infiere de la dicción literal del artículo 770.2ª de la LEC , y no en el escrito de contestación, lo que no cabe considerar como reconvención implícita, expresamente prohibida por el artículo 406 de la LEC , reconvención que debería acomodarse a las previsiones impuestas por el referido precepto, más cuando el actor en su demanda, no introdujo dicha cuestión, sobre la que, insistimos el Tribunal no puede pronunciarse de oficio, pues, reiteramos, se requiere de pretensión expresa deducida al efecto y por medio de la correspondiente reconvención. Tal extremo ha sido ya tratado por sentencias de esta Sala como la Sentencia nº 218/2015 de 21 de abril de 2015 o en la sentencia nº492/15, Recurso 914/2013 de 09 de septiembre de 2015 Ponente: Mª Inmaculada Súarez-Bárcena Florencio la cual ya exponía que ' Pues bien, conforme a la doctrina de esta Sala, resulta de evidencia incuestionable que , conforme al artículo 770.2 de la LEC , apartado d), la pretensión de compensación ha de formularse por medio de reconvención, pues, según dicho precepto, entre otros supuestos que no vienen al caso, ha de formularse reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, sucediendo que la norma contenida en el artículo 97 del Código Civil no puede conceptuarse de carácter imperativo, sino de derecho subjetivo y de naturaleza dispositiva, que puede ser renunciada por las partes, dado pertenecer al orden de la autonomía de la voluntad, tal y como señalara el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 de diciembre de 1987 , por lo que parece contrario a tal naturaleza que pueda acordarse en un procedimiento matrimonial si no se peticiona expresamente, tal cual debe entenderse sucede en el caso analizado, por cuanto que el artículo 406.3 de la expresada Ley Procesal previene que la reconvención se propondrá a continuación de la contestación y se acomodará a lo que para la demanda se establece en el artículo 399, lo que significa que, en contra de la doctrina jurisprudencial que regía con anterioridad a la vigencia de la Ley 1/2000 , en la que se venía admitiendo la denominada ' reconvención implícita' al considerar que 'cuantos pedimentos se consignen en el escrito de contestación que no sean el de solicitar la absolución de la demanda, constituyen reconvención y deben ser resueltos por la sentencia, aunque no se hayan establecido para fijar la cuestión reconvencional especiales fundamentos de hecho y de derecho' - T.S. 1ª SS. de 13 de junio de 1947 , 19 de noviembre de 1994 , 8 de noviembre de 1996 y 18 de marzo de 1999 , entre otras muchas-, en la actualidad dicha posibilidad queda vetada expresamente por la citada norma procesal al darle un tratamiento procesal nuevo al régimen , en el que rechaza la utilización del sistema llevado a cabo por la dirección técnica de la demandada provocando que en la Sentencia definitiva deba ignorarse totalmente la pretensión de la demandada, conclusión que, en manera alguna colisiona frontalmente con otras decisiones adoptadas por este Tribunal sobre la misma materia admitiendo el debate de la pensión compensatoria sin llegar a introducirse mediante demanda reconvencional, como es el caso del supuesto de la Sentencia de esta misma Sala de 27 de enero de 2009 , por cuanto que dicha situación es factible cuando esa medida, insistimos de carácter disponible, ya fue introducida en debate en la demanda inicial, acerca de su concesión o no, cuantía, duración indefinida o temporal, ya que dicha actuación procesal de parte posibilita a la contraria en su contestación rebatir tales extremos sin necesidad de reconvenir, excepción que se puede considerar a la regla general y que no es de apreciar en el caso que nos ocupa en el que el marido demandante entre las medidas definitivas que solicitara en su escrito inicial del procedimiento no hace alusión alguna a la medida que ahora nos ocupa ,....'. Llevando las anteriores consideraciones al caso de autos y considerando que el demandante no introdujo en el debate procesal medida alguna en relación a la pensión compensatoria la demandada podía introducir, dentro de las medidas a adoptar como consecuencia del divorcio, la pensión compensatoria en favor de la misma, mediante expresa demanda reconvencional, lo que no hizo, resultando evidente que, cuando hablamos de la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil , no nos encontramos en presencia de la institución de alimentos en favor de uno de los cónyuges, ya que se trata de instituciones que responde a distinta finalidad y distintos presupuestos, como tampoco dentro del levantamiento de cargas matrimoniales, al tener aquella figura una regulación específica y concreta que exige, por ser materia de derecho dispositivo, ser introducida en la litis, formalizándose expresamente, bien en demanda principal, bien en demanda reconvencional, por su consideración, insistimos, de derecho disponible, siendo la doctrina aplicada fiel exponente de la doctrina expuesta por el pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de septiembre de 2012 , que mantiene, en definitiva, que no es necesaria la reconvención expresa para resolver sobre la pensión compensatoria solicitada en la contestación a la demanda, si la parte demandante solicita expresamente en la demanda que se deniegue su concesión, lo que no ocurrió en el presente caso en el que la solicitud de pensión compensatoria se introduce por la parte demandada en el hecho decimosegundo de la contestación a la demanda sin formular demandante reconvencional, ni contestar a ningún hecho correlativo de la parte demandante pues el hecho decimosegundo de la demanda viene referido a los intentos infructuosos de llegar a un acuerdo extrajudicial por lo que la parte se ve obligada a impetrar el auxilio judicial; sin que baste en este caso la solicitud en el suplico de la contestación a la demanda de la petición de pensión compensatoria, puesto que en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en las anteriores sentencias, la parte demandante no introdujo la cuestión de la pensión compensatoria en el debate, y no constituyendo el objeto del proceso planteado en la litis por la parte actora, debió la parte demandada formular reconvención, sin que fuera suficiente solicitar la medida en la contestación a la demanda, resultando acertada la decisión del juzgador de instancia de no pronunciarse sobre la pensión compensatoria ante la falta de reconvención expresa, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la misma Ley , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, por lo que han de serle impuestas a la parte apelante principal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Santiago Suárez de Puga y Bermejo, en nombre y representación de Dª. Ramona , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga en el procedimiento Divorcio Contenciosos nº 1240/15, a que este rollo de apelación se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, e imponemos, a la parte apelante, las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimana, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.