Sentencia CIVIL Nº 120/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 559/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00120/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2004 0010714
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000559 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000911 /2015
Recurrente: Luis Pedro
Procurador: ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ
Abogado: MARIA CRISTINA RUIZ-GALBE SANTOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Celia
Procurador: FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU
Abogado: EDUARDO GIMENO YESTE
SENTENCIA NUMERO: 120/2017
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª MARIA ELIA MATA ALBERT
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a veintiuno de febrero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 911/2015, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION

(LECN) NUMERO 559/2016 , en los que aparece como parte apelante D. Luis Pedro , representado por la
Procuradora de los tribunales Dª ANA SILVIA TIZON IBÁÑEZ y asistido por la Abogada Dª MARIA CRISTINA
RUIZ-GALBE SANTOS, y como parte apelada Dª Celia , representada por el Procurador de los tribunales
D. FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU y asistida por el Abogado D. EDUARDO GIMENO YESTE, es
parte el MINISTERIO FISCAL, quien procedió a adherirse a la petición de la parte recurrente.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el Juzgado de Primera Instancia 16 de esta ciudad demanda de modificación de medidas contenciosas a instancia de don Luis Pedro contra la Dª Celia que dio lugar al procedimiento identificado como 559/2016.

Admitida a trámite la demanda se procedió a contestar aquélla tanto por el Ministerio Fiscal, cuanto la representación de la parte demandada, celebrándose vista donde se llevaron a cabo las pruebas solicitadas por las partes y acordadas por la Juez actuante con el resultado que obra en las actuaciones.



SEGUNDO .- En fecha 27 de Abril de 2016 se dictó sentencia por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta deducida por la representación procesal de Don Luis Pedro frente a Doña Celia , sobre modificación de medidas definitivas contenidas en la precedente sentencia, de fecha 25 de abril de 2008, dictada en el procedimiento de divorcio contencioso declaraba: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Luis Pedro frente a DÑA. Celia , sobre modificación de medidas definitivas contenidas en la precedente sentencia, de fecha 25 de abril de 2008, dictada en procedimiento de divorcio contencioso autos núm. 16/2007 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 11 de esta ciudad, declaro: 1.- Dejar sin efecto el régimen de comunicación, visitas y estancias del hijo común menor de edad, Herminio , con su progenitor no custodio, Don Luis Pedro pudiendo relacionarse ambos cuando así lo decidan de mutuo acuerdo.- 2ª)Limitar el uso de la vivienda familiar sita en la NUM000 numero NUM001 casa NUM002 NUM003 a de esta ciudad atribuido a la Sra. Celia y a los dos hijos comunes habidos del matrimonio ya disuelto hasta el 1 de noviembre de 2018, fecha en que se extinguirá el derecho de uso. Transcurrido dicho periodo las partes decidirán el destino ulterior de la misma, bien procediendo a su venta o bien a la liquidación del consorcio conyugal.- Ambos litigantes continuarán sufragando por mitad las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar y el IBI.- 3º) D. Luis Pedro en concepto de atribución a los gastos de asistencia ordinaria del hijo común Herminio deberá abonar a la madre en la cuenta designada al efecto la cantidad de 140 euros mensuales.- Respecto de los gastos de asistencia ordinarios de la hija común mayor de edad, Elvira , don Luis Pedro deberá de abonar la cantidad de 200 euros mensuales.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta bancaria designada por la madre al efecto. No obstante, mientras continúe cursando sus estudios universitarios en la ciudad de Madrid dicho abono se efectuará en la cuenta bancaria de titularidad de la hija.- Dichas cantidades deberán actualizarse con efectos de 1 de enero de cada año conforme a las variaciones del IPC o indice que le sustituya y serán abonadas los cinco primeros días de cada mes.- 4º) Se mantiene la contribución de ambos progenitores por mitad respecto de los gastos extraordinarios que la crianza y educación de los hijos conlleve.- Se adiciona que los gastos extraordinarios no necesarios, tales como, los cursos de verano, colonias de verano, y viajes de estudios, serán abonados por mitad por ambas partes si existe acuerdo y si no existe consenso por el progenitor que decida efectuar el gasto.- Las restantes medidas contenidas en la precedente sentencia de divorcio permanecen inalteradas en la parte no afectada por la presente.- sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr. Luis Pedro , por el que se solicitaba la revocación de la resolución de referencia en cuanto a la fijación de un derecho de uso de la vivienda a favor de la Sra. Celia y de sus hijos hasta el 1 de noviembre de 2018, solicitando éste se extinguiera en fecha 1 de septiembre de 2016.



TERCERO .- Admitido a trámite el recurso se dio del mismo traslado al Ministerio Fiscal que por informe de 21 de Junio de 2016 solicitó la revocación de la resolución de instancia y la limitación del derecho de uso hasta el 31 de diciembre de 2016, mientras que la parte demandada mediante escrito de fecha 28 de Junio de 2015 solicitaba la confirmación de la resolución.



CUARTO .-. Recibidos los autos en esta Sala y configurado el rollo de apelación, personadas las partes y admitida la prueba documental aportada, por resolución de fecha 4 de enero de 2017 quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 14 de Febrero de 2017.

Ha sido ponente en este recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es impugnado por ambos recurrentes, principal y adherente, la fijación del derecho de uso de la vivienda familiar concedida hasta noviembre de 2018. En ambos motivos se aduce el largo tiempo de disfrute de este derecho de uso mantenido por la demandada, desde el año 2006, y el empeoramiento de la situación económica del recurrente respecto de la situación existente al tiempo de verificarse la adopción de la medida, amén del cambio legislativo operado por la ley Aragonesa de 26.5.2010 de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres.

Efectivamente la mencionada normativa subrayó el carácter temporal del derecho de uso de la vivienda familiar, concedido judicialmente tras un proceso de ruptura matrimonial, lo cual se ha traducido de facto en una concesión en la práctica actual de un periodo de duración del derecho inferior al que con base en la normativa del Código Civil se venía llevando a cabo, bajo cuya vigencia se adoptó la medida en el proceso de divorcio.

Sobre el particular el art. 81. 2 y 3 CDFA dicen que Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

No desconoce la resolución impugnada ni el cambio legislativo ni el de orientación que del mismo se ha originado, pues de hecho reduce y limita el derecho de uso concedido a favor de la recurrida, lo que se critica es que la reducción atendidas las circunstancias del caso, no haya sido de la entidad de la solicitada.

Para ello se insiste en que ha habido un error en la valoración de la prueba, justificado en la falta de mención del tiempo de efectivo disfrute del derecho, su falta de necesidad para los hijos comunes, y las necesidades del recurrente en atención a la reducción de sus ingresos.

No creemos que haya habido esa errónea interpretación que se sostiene. Inicialmente debe de ponerse de relieve que el hecho de que los hijos comunes que residen en la vivienda familiar se ausenten temporalmente por razones de estudio no incide sobre la extinción en su caso de ese derecho de uso. Y si bien podemos compartir que en el supuesto de la hija mayor puede estar más o menos justificado que su duradera y ordinaria estancia en Madrid pueda tener trascendencia no estamos de acuerdo en dar por acreditado, a la vista de la prueba aportada, tal traslado en el caso del hijo menor ni por ende que éste no necesite el uso de la vivienda familiar.

Tampoco entendemos acreditada que la situación económica del recurrente haya empeorado sustancialmente respecto de la existente al tiempo de adoptarse la decisión, allá por el mes de diciembre del año 2006 o respecto de la que se tuvo en cuenta en el año 2008 al aprobar las medidas definitivas.

En esta sentencia de divorcio, folio 25 de las actuaciones, venía a sostenerse por el Magistrado actuante que las percepciones por ingresos del recurrente en el año 2005 según el IRPF eran de 16357,90 euros, y que según manifestaciones de la esposa por aquél entonces percibía ingresos mensuales de 1100 euros mensuales. Estos son los datos económicos tenidos en cuenta a la hora de adoptarse las medidas reseñadas en el proceso anterior. Puede observarse de las actuaciones que los ingresos del recurrente según IRPF de 2015 son bastante superiores a los del año 2005.

Sí por el contrario entendemos relevante la duración efectiva de tal derecho de uso, que debemos entender se produce desde el mes de Diciembre de 2006. Dadas las circunstancias del presente caso, y sin que de modo apresurado por los condicionantes que tal decisión tiene para las partes implicadas y terceros, sobre todo en caso de hijos menores, y no habiéndose acreditado otros hechos relevantes que justifiquen una actuación urgente, entendemos razonable prolongar este derecho de uso hasta el mes de Diciembre de 2017, momento en que han pasado dos años desde la petición de inicial modificación, con tiempo suficiente para que la usuaria pueda tomar las medidas que sobre el particular entienda factibles, y en que el hijo común si bien no alcanza la mayoría de edad (como de hecho se fijaba en la instancia) se acerca a ella.

Extinto el derecho de uso, siendo la vivienda consorcial, las partes tal y como expone la resolución de instancia podrán adoptar las decisiones sobre la misma que entiendan por conveniente de cara a su adjudicación, venta a terceros, o uso correspondiente.

En ese sentido los recursos se estiman parcialmente.



SEGUNDO .- Dada la índole de la materia objeto de recurso, no se hace expresa imposición de las costas generadas por el mismo. ( Artículo 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Luis Pedro , así como el del Ministerio Fiscal contra Doña Celia y la resolución de fecha 27.4.2016 del juzgado de Primera instancia 16 de esta ciudad, que debe revocarse en el solo extremo de fijar que la duración del derecho de uso de la vivienda a familiar a favor de la Sra. Celia se limita hasta el 1 de Diciembre de 2017. En todo lo demás procede confirmar la resolución, sin hacer expresa imposición de las costas generadas por el recurso.

Contra la anterior sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre, que se interpondrá en el plazo de 20 días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el mismo, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la sucursal 8005 de Banco de Santander en la Calle Torrenueva 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recurso 'concepto' por el que se realiza: 06 civil-casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvase el depósito constituido y las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda en el mismo día de su fecha, doy fe.