Sentencia CIVIL Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 200/2016 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 200 (M-66) 16.
PROCEDIMIENTO: incidente concursal n.º 1001/13 (concurso n.º 592/12).
JUZGADO DE LO MERCANTIL n.º 2 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 120/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a veinte de marzo del año dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos
en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud
del recurso interpuesto por D. Damaso , parte apelante, por tanto, en esta alzada, interviniendo con su
Procuradora D.ª CARMEN VIDAL MAESTRE, con la dirección letrada de D. RAÚL PINILLA RISUEÑO;
siendo la parte apelada CLINVERS CORPORACIÓN 2002, SL y D. Sebastián , de una parte, y LA
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE VISSUM CORPORACIÓN SL y de CLINVERS CORPORACIÓN 2002,
SL, de otra,, actuando la primera con su Procuradora D.ª RAQUEL GARCÍA-CAÑADA GONZÁLEZ, con
la dirección letrada respectiva de D. JOSÉ LUÍS GARCÍA-CAÑADA GONZÁLEZ y D. ROQUE GAMBARO
ROYO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, con sede en Elche. se dictó Sentencia, de fecha 2 de noviembre de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda incidental interpuesta por doña Carmen Vidal Maestre, Procuradora de los tribunales y de don Damaso contra VISSUM CORPORACIÓN, S.L., CLINVERS CORPORACIÓN 2002, S.L. y don Sebastián con expresa condena en costas a la demandante.' Dicha sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 26 de enero de 2015, cuya Parte Dispositiva establece: 'Que debo estimar y estimo la solicitud de subsanación de la sentencia de 2 de noviembre de 2015 efectuada por don Damaso representado por la Procuradora doña Carmen Vidal Maestre, en los términos recogidos en el Razonamiento único de la presente'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 / 1 / 18, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido al volumen del procedimiento y complejidad del asunto enjuiciado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda, en la que se pretendía la condena solidaria de los codemandados al pago de la cantidad que el actor considera que se le adeuda por el desempeño del cargo de consejero delegado de CLINVERS..., al considerar, dicho sea en síntesis, que no se da el presupuesto de hecho preciso para que se devengara el derecho a percibir la remuneración, pues no se superaron los EBITDA (acrónimo del inglés Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization, que viene a ser el beneficio bruto de explotación calculado antes de la deducción de los gastos financieros).

Frente a dicha decisión se alza la otrora demandante, reiterando las alegaciones y pretensiones deducidas en la instancia.

Anticipamos que este Tribunal coincide con la decisión adoptada por el juzgador a quo, por sus mismos fundamentos, si bien incidiremos en alguna cuestión de especial relevancia, para corroborarla.



SEGUNDO.- La cantidad objeto de reclamación (192.135 €) está integrada por las cantidades pendientes de pago de los ejercicios 2006 a 2011, según una tabla que se inserta en el hecho tercero de la demanda, folio 6). En esa tabla se indican los honorarios fijos, los variables, el total, lo cobrado en nómina, lo cobrado a final de año y lo pendiente (en el ejercicio 2008 cobró más de lo que le correspondía, lo que se tiene en cuenta para la fijación de la total cantidad adeudada).

La reclamación se funda en el documento número 19 de los acompañados a la demanda, consistente en un contrato firmado por el Sr. Sebastián (que actuaba como presidente del consejo de administración de VISSUM y de CLINVERS) y el Sr. Damaso (como consejero delegado de VISSUM), en cuya virtud VISSUM se comprometía a retribuirlo, de acuerdo con el Anexo I y éste, a su vez, a ejercer su función como tal consejero hasta diciembre de 2011. Una primera cuestión de interés plantea este contrato, cual es que la obligación de pago no fue asumida ni por Sebastián (a título personal) ni tampoco por CLINVERS (cuya intervención se debió al compromiso que asumió de comprar ciertas participaciones sociales titularidad de Damaso ).

El contenido del muy esquemático Anexo I es complejo e interpretable. Aparece la referencia a VISSUM y se establece un porcentaje sobre EBITDA ' con salarios del Dr. Sebastián actuales ', lo que parece vincular uno y otro concepto. La tabla recoge unas cifras y unos porcentajes, sin explicación de a qué conceptos responden.

En lo que interesa, desde la perspectiva de la reclamación efectuada, y en orden a decidir si se debe o no la cantidad peticionada, es que la actora ha efectuado sus cálculos sobre la base de un informe, acompañado como documento número 21 de la demanda, que parte de las cuentas anuales de veinte sociedades, que se dicen del grupo VISSUM. A partir de dichas cuentas, efectúa una suma por cada uno de los ejercicios y determina el EBITDA total en cada uno de ellos.

Pues bien, tal operación no acredita que se deba el importe reclamado.

De una parte porque, como bien advirtiera el magistrado de instancia, esas cifras totales de EBITDA no superarían los mínimos establecidos en varios ejercicios.

De otra parte, porque, según se desprende del tenor del contrato a que se ha hecho referencia, la obligación de pago fue asumida por una sociedad limitada, VISSUM CORPORACIÓN, SL, sin que se haga referencia alguna a que el EBITDA debiera ser calculado no referido a dicha sociedad, sino a todas las sociedades integradas en el grupo VISSUM.

En definitiva, existen serias objeciones probatorias que impiden que la pretensión articulada en la demanda pueda prosperar.

El tenor del contrato, en cuanto a los términos en que se estableció la remuneración, son sumamente confusos y no han sido clarificados debidamente en el procedimiento.

La tabla inserta en el folio 6 de la demanda en nada ayuda, pues se nutre de conceptos sobre los que ha existido una total orfandad probatoria, que ha de ser imputada a la parte actora ( art. 217 LEC ), tales como lo ' cobrado a fin de año'.

A todo lo que ha de añadirse, además, la palmaria falta de legitimación pasiva de alguno de los codemandados, en cuanto, como se ha dicho, la obligación de pago fue asumida exclusivamente por VISSUM CORPORACIÓN, SL.

En definitiva, y sin necesidad de mayores disquisiciones, desestimaremos el recurso interpuesto.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, de conformidad con los 394 y 398 de la LEC, la imposición de las costas a la parte apelante, al no apreciarse que la cuestión promovida presente serias dudas de hecho o de derecho.

La confirmación de la resolución recurrida supone la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso ( D. A. 15ª.9 LOPJ ).



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Damaso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 2 de noviembre de 2015 , en los autos de incidente concursal n.º 1001/13, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.