Sentencia CIVIL Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 92/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA
SENTENCIA: 00120/2018
S E N T E N C I A N Ú M 120/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA
En la ciudad de Ávila a 25 de Abril de 2018
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 219/16 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 1 DE ARENAS DE SAN
PEDRO (ÁVILA), RECURSO DE APELACIÓN NÚM 92/18, entre partes, de una como recurrente-recurrido D.
Fermín representado por la Procuradora Dª. SUSANA IGLESIAS PARRA dirigido por la Letrada Dª. MARÍA
CARIDAD GALÁN GARCÍA, y de otra como recurrida Dª. Milagros , representada por la Procuradora Dª.
PILAR SUSANA LLEBRÉS MÁS y dirigida por la Letrada Dª. PATRICIA GARCÍA SAMANIEGO.
Actúa como Ponente, el Ilmo Sr. JESÚS GARCÍA GARCÍA

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 6 de Octubre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Fermín , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Iglesias Parra, contra Dª Milagros , representada por la Procuradora Sra. Llebrés Mas, sobre divorcio y, en consecuencia: - Declarar la disolución del matrimonio habido entre D. Fermín y Dª Milagros , quienes podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

- Establecer un límite temporal para la pensión compensatoria, debiendo finalizar cuando Dª Milagros cumpla la edad de 65 años, esto es, la última vez que el actor deba pasarle la pensión compensatoria de 150€ a la demandada será en el mes de octubre de 2.023.

- Sin condena en costas.



SEGUNDO. - Contra la mencionada resolución se interpusieron sendos recurso de apelación, uno por D. Fermín y otro por Dª. Milagros , que fueron sustanciados en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sentencia dictada en la instancia nº 104/2017 de fecha 6 de Octubre , la defensa de D. Fermín , quien pide su revocación parcial, limitando el objeto de recurso al pronunciamiento del fallo que establece el límite temporal de la pensión compensatoria que percibe la demandada en la instancia, aquí apelada, doña Milagros a cuando cumpla 65 años, es decir hasta el mes de Octubre de 2023.

También recurre en apelación la defensa de doña Milagros solicitando que la pensión compensatoria se abone indefinidamente.

Consta acreditado que D. Fermín y doña Milagros , conocida como Estibaliz , contrajeron matrimonio el 5 de Julio de 1.981, y que de dicha unión les nació un hijo, D. Baltasar el NUM003 de 1.981, teniendo en la actualidad 36 años.

Los dos progenitores citados, aquí litigantes, procedieron a separarse, de mutuo acuerdo, en el procedimiento nº 101/1989 tramitado ante el Juzgado 'a quo', dictándose Sentencia de fecha 26 de Junio de 1989, en que se aprobó convenio regulador, pactándose, en cuanto a la pensión compensatoria, en la condición 4 ª que: 'El esposo abonará a la esposa en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 25.000 ptas mensuales, cuya cantidad ingresará el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta y entidad bancaria que designe la esposa. Dicha cantidad será revisada anualmente, tomando como base de incremento el mismo porcentaje en que varíen el total de las retribuciones que, como funcionario percibe el esposo.

Dicha revisión tendrá efecto a partir del mes de Enero de cada año. El hecho de que la esposa consiga un trabajo remunerado o que el esposo deje de ser funcionario, no modificará ni eximirá la prestación de pensión compensatoria establecida a favor de la esposa'.

Al padre le fue concedida la guarda y custodia de su hijo, estableciéndose un régimen de visitas a favor de la madre, cuando el hijo solo tenía 7 años de edad.

Doña Milagros pasó algún tiempo en Mallorca, y allí le nació una hija llamada Benita poniéndose en su registro de nacimiento los apellidos de la madre y constando como nombre del padre (no sus apellidos) ' Mauricio '.

La citada hija nació en Palma de Mallorca el NUM002 de 1.994 (folio 40).

D. Fermín reconoció la paternidad de esta hija en acta notarial otorgada en fecha 14 de Marzo de 1.995, ante el Notario de Madrid D. José Luis García Megán, nº 749 de su protocolo, aunque en acta notarial de fecha 14 de Abril de 2016, y ante el Notario de Arenas de San Pedro (Ávila), D. Antonio Botella Pedraza, nº 212 de su Protocolo, mostró sus dudas sobre esa paternidad, dado que después del tiempo transcurrido la madre no cambió los apellidos de Benita , constando sólo en el Registro Civil los apellidos maternos.

Consta reconocido que en el año 2007 se trasladaron a vivir Doña Milagros y su hija Benita , a Arenas de San Pedro (Ávila).

En procedimiento de modificación de medidas definitivas nº 242/2008 se dictó Sentencia en el Juzgado 'a quo', de fecha 6 de Octubre de 2008 , en la que se declaró la extinción de la pensión compensatoria que debía abonar D. Fermín a la que fue su esposa doña Milagros , siendo revocada la misma en Sentencia nº 30/09 de fecha 27 de Febrero de 2009 en la que se desestimó la demanda presentada por D. Fermín para que se extinguiera dicha pensión compensatoria, ordenándose que la siguiera abonando.

Considerado firme el pronunciamiento de divorcio que se recoge en la Sentencia recurrida, recurren las dos partes a fin de que o bien se suprima la pensión compensatoria, tal y como pide la defensa de D. Fermín , o bien que se siga abonando de forma vitalicia, tal y como solicita la defensa de doña Milagros .

Los motivos de recurso alegados por ambas partes se estudian a continuación.



SEGUNDO.- La defensa de D. Fermín solicita la revocación de la Sentencia recurrida porque entiende que la pensión compensatoria que debe abonar a la que fuera su esposa, se debe suprimir.

Como motivos para sostener esa petición alega que él se jubiló en Marzo de 2016, percibiendo 28.825€ al año.

Que la hija Benita terminó su carrera teniendo en la actualidad más de 23 años, y que el hijo de ambos D. Baltasar , ya tiene 36 años y es independiente económicamente.

Invoca que doña Milagros es propietaria del 50% un local comercial en Palma de Mallorca, percibiendo unos 6.000€ de renta anual. Que es asistente personal de un familiar percibiendo 2.500€ al año. Que tiene 2 vehículos matriculados en 1.971 y 1.998. Que es propietaria de la tercera parte de una vivienda en Madrid etc, finalizando que actualmente no existe desequilibrio económico, o, en todo caso se mantuviera esa pensión hasta que doña Milagros cumpliera 60 años el 29 de Octubre de 2017.

Invoca también que actualmente tiene D. Fermín una nueva relación con doña Inocencia .

-Por su parte, la defensa de doña Milagros pide que se mantenga la pensión compensatoria ya que se pactó que la recibiría en forma vitalicia. Que no solicitó la actualización de la pensión compensatoria. Y que en el Convenio Regulador aprobado en Sentencia de fecha 26 de Junio de 1.989 así lo pactaron las partes.

Esta Sala, previa la correspondiente deliberación, considera que la pensión compensatoria que abona D. Fermín a doña Milagros se debe suprimir, y ello por las siguientes razones: 1) Porque el art. 97 del C.Civil estableció la pensión compensatoria cuando la separación o divorcio produjera un desequilibrio económico en uno de los cónyuges respecto del otro, implicando un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, dicha pensión podrá ser temporal o por tiempo indefinido.

Y, si bien en principio se consideró que la citada pensión se debería abonar con carácter indefinido, (vid S.T.S. de 10 de Febrero de 2005 ), ya la Jurisprudencia posterior consideró que la pensión compensatoria tendrá un carácter temporal (vid Ss. T.S. de 28 de Abril de 2010, 14 de Octubre de 2008, 14 de Febrero de 2011, y 29 de Septiembre de 2009), y de hecho así consta en la redacción del art. 97 del Código Civil .

2) También se considera que las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se aprobó el Convenio Regulador en Sentencia de 26 de Junio de 1.989 , no son las mismas , habiendo abonado D. Fermín esa pensión compensatoria durante 29 años como mínimo cuando la situación de ambos litigantes es radicalmente distinta a cuando se aprobó el Convenio Regulador.

3) Porque la cantidad de 25.000 ptas (hoy día 150€) es una cantidad menor que nada tiene que ver con las circunstancias en las que se aprobó el citado Convenio regulador.

4) Porque la situación económica de ambos litigantes es radicalmente distinta a cuando se aprobó el Convenio Regulador, no siendo las circunstancias que se tuvieron en consideración en el año 1.989, las mismas que en la actualidad.

Tampoco consta que D. Fermín tuviera que abonar una pensión alimenticia a favor de la hija doña Benita , ni que hubiera abonado gastos por estudios, etc.

5) Porque el penúltimo párrafo del art. 90 del Código Civil establece que las medidas que el Juez adopte, respecto a las convenidas por los cónyuges, PODRÁN SER MODIFICADAS judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Las circunstancias actuales no son ni parecidas a cuando se dictó la Sentencia de separación.

Por todo ello se estima el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Fermín , y se desestima el recurso de apelación interpuesto por la defensa de doña Milagros .



TERCERO.- Dada la materia tratada en la que siempre surgen serias dudas de hecho, de conformidad con lo que dispone el art. 398 de la LEC , en relación al art. 394 de la misma Ley , no se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Fermín , y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Milagros contra la Sentencia nº 104/2017 de fecha 6 de Octubre de 2017, dictada por la Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arenas de San Pedro (Ávila) en el procedimiento de divorcio contencioso nº 219/16, del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTE en el sentido de dejar sin efecto la segunda parte de su parte dispositiva, y acordamos suprimir, dejando sin efecto , la pensión compensatoria establecida a favor de doña Milagros a cargo de D. Fermín y que fue establecida en Convenio Regulador aprobado en Sentencia de fecha 26 de Junio de 1.989 , Y CONFIRMAMOS el resto de la Sentencia recurrida en cuanto no se oponga al anterior pronunciamiento.

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.