Sentencia CIVIL Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1210/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0810142120070003611
Recurso de apelación 1210/2016 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1537/2014
Parte recurrente/Solicitante: Gabino
Procurador/a: Isabel Calvet Gimeno
Abogado/a: JESUS M ABRAS FARGNOLI
Parte recurrida: Tania
Procurador/a: Maria Alarge Salvans
Abogado/a: MARIA HARO BENET
SENTENCIA Nº 120/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 31 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 1537/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Sra. Isabel Calvet Gimeno, en nombre y representación de Sr Gabino contra Sentencia - 04/01/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sra. Maria Alarge Salvans, en nombre y representación de la Sra. Tania .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Gabino frente a Doña Tania , debo declarar y declaro haber lugar a la disolución dal condominio existente entre los litigantes sobre la vivienda sita en el piso NUM000 la del número NUM001 de la CALLE000 de DIRECCION000 , debiendo procederse a la división del bien mediante su venta por los trámites previstos en la legis-lación procesal civil, con reparto igualitario del precio obtenido entre los litigantes y con subsistencia del derecho de uso atribuido a Doña Tania por sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de DIRECCION000 de 10 de abril de 2007 y todo ello, con desestimación del resto de los pedimentos consignados en el escrito de demanda y sin imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas causadas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 09/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Pilar Martin Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Del matrimonio de las partes nacieron dos hijas, Erica , en fecha NUM002 de 2003 y Lorena , en fecha NUM003 de 2006. La ruptura se produjo a finales de 2006 y por sentencia de fecha 10 de abril de 2007 se declaró el divorcio con aprobación del convenio regulador que habían suscrito en virtud del cual las hijas quedaron bajo la guarda y custodia de la madre con un régimen de estancias con el padre en principio diferente dada la edad de Lorena pero que después se igualaría en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio a domingo a las 19 horas, uniéndose al fin de semana los festivos o puentes colindantes; las vacaciones escolares se repartieron por mitad dividiendo las de verano en dos turnos, el primero desde la terminación del colegio en junio hasta el 31 de julio y el segundo desde esta fecha hasta el inicio del colegio en septiembre, contemplando la posibilidad de pasar dos fines de semana alternos en cada turno con el otro progenitor. El uso del domicilio conyugal, un piso propiedad de ambos por mitad y gravado con una hipoteca, se atribuyó a la madre quien haría frente a los suministros; la hipoteca, el IBI y los gastos de comunidad se afrontarían por mitad; se fijó una pensión alimenticia para las hijas a cargo del padre de 800 € mensuales (400 para cada una) revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC.

De las declaraciones de renta de ambos en el ejercicio 2007 se desprende que una vez sumados los rendimientos netos del trabajo, de actividades económicas en régimen de estimación directa y del capital mobiliario, restando las cantidades retenidas o pagadas a cuenta, sumando o restando las cantidades a devolver o a pagar y dividiendo todo por 12, el esposo, arquitecto de profesión, percibió un promedio de 3515 € mensuales netos y la esposa, farmacéutica, de 1364 € al mes.

En fecha 1 de julio de 2011 firmaron un contrato privado en el que acordaron reducir el importe de la pensión mensual a 200 € en total más la cifra de 300 € en los meses de julio y diciembre durante un plazo de dos años que terminaría en julio de 2013 este incluido; dicho documento fue elevado a público en fecha 17 de mayo de 2012. El motivo de la reducción fue el empeoramiento de la situación económica del progenitor, de cuya declaración de renta de 2012 se desprenden unos ingresos de 1465 € al mes mientras que los de la madre en el ejercicio de 2013 ascendieron a 2167 € mensuales En noviembre de 2014 el progenitor interpone una demanda de modificación en solicitud de una guarda compartida con diversas propuestas alternativas y subsidiarias de llevarla a cabo, a saber, en primer lugar que las hijas vivieran con él en DIRECCION001 de lunes a viernes siendo los fines de semana alternos, las vacaciones de Semana Santa enteras con la madre, las de Navidad por mitad, y las de verano enteras con la madre excepto 15 días en agosto con el padre; en el aspecto económico la madre abonaría 200 € mensuales sólo durante los nueve meses del curso; en segundo lugar que vivieran de lunes a viernes con la madre en DIRECCION000 siendo el resto de medidas personales y económicas idénticas a las anteriores pero en sentido contrario en relación con él; en la vista oral se añadió otra petición subsidiaria a las anteriores, la de que la guarda se repartiese por semanas alternas o bien los lunes y martes con un progenitor y los miércoles y jueves con el otro en función de a quién correspondiera el fin de semana siendo en ambos casos las vacaciones por mitad excepto las de verano que serían enteras con el padre menos 15 días con la madre; en cuanto a los gastos se repartirían por mitad; finalmente pide que se fije una pensión de alimentos de 200 € mensuales hasta el 30 de junio de 2015 y de 450 € al mes desde el 1 de julio de 2015, Solicitó también en la demanda la división de la cosa común en cuanto al domicilio conyugal y propuso como forma de liquidación que el piso se le adjudicase a ella a cambio de seguir pagando en exclusiva el resto de la hipoteca y si no que se vendiese en pública subasta La progenitora se opuso a la totalidad de las modificaciones pretendidas, solicitando el mantenimiento de lo acordado en la sentencia de divorcio.

Por sentencia de 4 de enero de 2016 se estimó parcialmente la demanda exclusivamente en lo relativo a la disolución del condominio sobre la vivienda remitiendo a las partes a su liquidación conforme a lo dispuesto en el artículo 552-11.5º del Código Civil de Cataluña .

El Sr. Gabino interpuso recurso de apelación insistiendo en todas sus pretensiones sobre guarda y custodia alternativas y/o subsidiarias, considerando que la sentencia de instancia incurre en falta de motivación y en incongruencia con lo pedido, infringe el interés superior de las menores y resulta desproporcionada desde el punto de vista económico.

La señora Tania se opuso al recurso por considerar ajustada la sentencia y el Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al mismo al estimar que debería reducirse la pensión alimenticia fijada en 2007 a 300 € por cada hija (600 € en total al mes) y que se debían ampliar las estancias con el padre, las semanas que no le correspondiese el fin de semana, a dos tardes inter semanales sin pernocta dado que los progenitores residen en poblaciones distintas, desde la salida del colegio hasta las 19 horas.



SEGUNDO.- De entrada debe indicarse que el recurrente, en el suplico de su escrito de recurso, plantea sorpresivamente en primer lugar una nulidad de actuaciones de todo lo actuado a partir de la celebración de la vista oral y que se acuerde la retroacción de las actuaciones a dicho momento; pues bien dicha nulidad de actuaciones no está fundamentada en el cuerpo del escrito de recurso de apelación y, en cualquier caso no ha existido durante el proceso la vulneración de ningún derecho fundamental ni ningún defecto de forma que haya implicado ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar el fin del proceso ni determinante de efectiva indefensión, conforme exigen los artículos 227 y 228 de la LEC .

En segundo lugar no se aprecia incongruencia omisiva alguna en la sentencia ni falta de motivación pues específicamente se refiere a que existen diversas peticiones subsidiarias; quizá no se ha tratado separadamente cada una de ellas pero la realidad es que en definitiva lo que plantea el actor son diversas formas de organizar una 'custodia compartida' y el juez a quo analiza esta posibilidad pormenorizadamente y la rechaza no sólo porque no se ha justificado ningún cambio sustancial en las circunstancias existentes en las partes y las hijas respecto de las que existían en 2007 sino fundamentalmente porque considera que un tal cambio no sería beneficioso para ellas habida cuenta que siempre han permanecido bajo la guarda de su madre desde la separación de los progenitores (lo que para la hija menor es toda su vida y para la mayor a partir de sus tres primeros años), de la distancia existente entre DIRECCION001 y DIRECCION000 que comportaría para las menores molestias y riesgos asociados a los desplazamientos además del desarraigo que supondría pasar períodos de corta duración en ambas poblaciones; valora también el parecer expresado por la mayor de las hermanas al ser explorada, ya que explica que quiere seguir estando igual, así como el informe contrario al cambio de guarda emitido por el EATAF; finalmente se considera que teniendo en cuenta que en 2015 el progenitor fue elegido alcalde de DIRECCION001 , con la dedicación temporal que este cargo conlleva, sus posibilidades de atender el cuidado y educación de las niñas se verá limitado; valora también que ha comenzado a convivir con su actual pareja sentimental y el hijo de ella de una anterior relación, lo cual podría generar dificultades de adaptación al nuevo entorno familiar para las hijas. La motivación por tanto existe, distinto es que el apelante no esté conforme con la misma lo que, en última instancia, se reconduce a una cuestión de valoración de la prueba practicada.

Con carácter previo es preciso explicar la normativa legal sobre el ejercicio compartido de la guarda y custodia (conocido popularmente como 'custodia compartida'); en esta materia debemos partir de que hasta diciembre de 2010 podía otorgarse al amparo del art. 92 del Código Civil estatal tras la reforma efectuada por la Ley 15/2005siempre que existiese acuerdo entre los padres o incluso no existiendo cuando el Juez considerase que sólo de esta forma se protegía adecuadamente el interés del menor; y se entendía que la custodia sólo era compartida si el tiempo asignado a cada progenitor era igualitario.

Actualmente en Cataluña, tras la aprobación de la ley 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia, su exposición de motivos señala que se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores hacia los hijos. En consecuencia estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no hay acuerdo sobre el plan de parentalidad o si éste no se ha aprobado, cómo se han de ejercer las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, atendiendo al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor. Se aprecia que, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo a continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores.

El artículo 233-8.1 de dicho texto repite que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 (dichas responsabilidades son las que forman el contenido de la responsabilidad parental y son, conforme al último precepto citado, las de tener cuidado de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral; también tienen los progenitores el deber de administrar el patrimonio de los hijos y el de representarlos); en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y en la medida que sea posible, se han de ejercer conjuntamente; en el artículo 233-10.2 se indica que la autoridad judicial, si no hay acuerdo o si éste no se ha aprobado, ha de determinar la manera de ejercer la guarda ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales de acuerdo con el artículo 233-8.1, sin embargo la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de manera individual si conviene más al interés del hijo; el artículo 233-10.3 recuerda que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente; por otro lado el artículo 233-11 recoge los criterios y circunstancias que, ponderados conjuntamente, deben tenerse en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda.

Que se entienda por 'guarda' puede deducirse del artículo 233-1.1.a ) y 236-11.5 (antes art.139.3 del Código de Familia ), así, el primero se refiere a la determinación de la manera en la que los hijos convivirán con los padres y en la que se han de relacionar con aquel de los dos con el que no estén conviviendo, y el segundo señala que las obligaciones de guarda corresponden al progenitor que en cada momento tenga a los hijos con él, sea porque de hecho o de derecho residen con él habitualmente, sea porque estén en compañía suya a consecuencia del régimen de relaciones personales que se haya establecido; en consecuencia la guarda es el tiempo de convivencia que cada progenitor tiene con sus hijos y durante el cual debe ejercer más directamente las responsabilidades que conforman el contenido de la potestad parental; en este sentido puede llegarse a la conclusión de que cualquier régimen temporal que se alcance implica una guarda conjunta, pues cada progenitor ostenta la guarda durante el tiempo en que los menores están en su compañía (así lo hemos visto en el artículo 233-10.2 más arriba transcrito); de hecho el término 'custodia compartida' no lo emplea la ley 25/2010 que, en el art. 233-20.3.a) se refiere a la 'guarda compartida' para equipararla a 'guarda distribuida entre los progenitores'. No es preciso por tanto que la duración del tiempo de convivencia de los hijos con cada progenitor sea igualitaria para decir que estamos ante una guarda compartida.

Y para decidir la concreta forma y reparto de la guarda los jueces y tribunales deben de atender de manera prioritaria al interés del menor en cada caso, hasta el punto de que el artículo 233-10 en los casos de pacto entre los progenitores permite que no se apruebe cuando resulte perjudicial para los hijos.

En muchas ocasiones los escritos de parte y las sentencias de familia, incluso los informes del EATAF, siguen empleando desafortunadamente el término 'visitas' cuando los padres y las madres no están 'de visita' con sus hijos sino que los tienen bajo su guarda en mayor o menor tiempo, siendo preciso que en la práctica vaya produciéndose también un cambio de terminología acorde a la verdadera naturaleza de las situaciones.

Por otro lado, aunque el tiempo de duración de la convivencia sea paritario entre un progenitor y otro no por ello puede decirse, en un lenguaje popular, 'que no haya que pagar pensión alimenticia' de uno a otro ya que, como hemos visto, el artículo 233-10.3 del referido texto indica que la manera de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes (y esta obligación es proporcional a los recursos económicos y las posibilidades de cada uno de ellos conforme al artículo 237-7) si bien habrá que ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, así como, en su caso, la atribución del uso de la vivienda familiar si ésta pertenece en todo o en parte al cónyuge que no es beneficiario, conforme al artículo 233-20.7 del mismo texto. En este sentido se ha pronunciado el TSJ de Catalunya, por todas en sus sentencias de fechas 14 de octubre de 2015 y 28 de enero de 2016 y también el Tribunal Supremo en sentencias como la nº 55 de 11 de febrero de 2016 .

Pues bien, en el presente caso debemos partir de que la Disposición Transitoria Tercera de la llei 25/2010 del libro segundo del Código Civil de Cataluña efectivamente, como dice el apelante en su recurso, no exige un cambio sustancial de circunstancias cuando se trata de aplicar el nuevo régimen sobre custodia y guarda de los hijos comunes a casos resueltos bajo la normativa anterior, pero no puede olvidarse que, como hemos apuntado más arriba al referirnos al artículo 233-10, todas las decisiones en materia de guarda deben ser adoptadas por la autoridad judicial teniendo en cuenta de manera prioritaria, en el momento de decidir, el interés del menor conforme al artículo 233-8 del repetido texto legal.

Y en este punto compartimos el criterio del juez a quo sobre, por un lado, la excesiva distancia entre ambas poblaciones, en concreto a 48 minutos en coche y por unas vías de intenso tráfico en horas punta de entradas y salidas de colegios y trabajos, que provocan cotidianamente tiempos aún más largos de desplazamiento; por otro, las menores siempre han estado bajo la guarda principal de la madre y ante el EATAF manifiestan su deseo de continuar igual; la hija mayor, al ser explorada en el juzgado se pronuncia en el mismo sentido; el propio informe de dicho equipo técnico considera que es lo más adecuado para el desarrollo personal y emocional de las mismas; discrepamos, no obstante, en la referencia de la sentencia de instancia a la dificultad de adaptación al nuevo entorno familiar del padre ya que tanto las hijas como los profesionales intervinientes se refieren a la buena relación con las nuevas parejas de ambos progenitores, pero las circunstancias ya indicadas amén de que efectivamente el padre precisará de una gran dedicación temporal en su cargo de alcalde, por lo que en muchas ocasiones tendría que hacer delegación de sus funciones en sus padres o en su pareja -como indica el EATAF- nos hacen decantarnos por el mantenimiento del sistema de guarda en su día pactado sin que ello en absoluto sea un reproche para el padre ni implique que el vínculo paternofilial no sea satisfactorio, al contrario, el EATAF lo juzga favorable y así se desprende también de la exploración de la hija mayor y del interrogatorio de ambas partes, pero no podemos modificar por el mero deseo del padre, que se manifiesta en paralelo a una peor situación económica, una regulación pactada en su día y que ha dado muy buenos resultados en la estabilidad personal de las hijas.

Sí se estimará no obstante una ampliación del tiempo de estancias con el padre, de manera que los fines de semana se extenderán hasta el lunes a la entrada en el colegio y las vacaciones de Semana Santa las pasarán las hijas enteras con él, pero no se modificarán las de Navidad ni las de verano, sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes (por ejemplo la madre podría considerar, si en parte del periodo de verano que le corresponde a ella no tiene vacaciones laborales, permitir que las hijas pasen más tiempo con el padre). Tampoco se establecerán obligatoriamente días inter semanales, dada la distancia entre los municipios, sin perjuicio de los acuerdos entre las partes para que cuando el padre disponga de una tarde inter semanal pueda desplazarse a DIRECCION000 para estar con sus hijas dos o tres horas a la salida del colegio.

Sobre esta cuestión se recuerda a las partes que el régimen de guarda y relación paternofilial así como el de estancias con los progenitores establecido en las sentencias de derecho de familia es siempre subsidiario a cualquier otro acuerdo al que con carácter general o en momentos puntuales puedan llegar los progenitores teniendo en cuenta el mayor interés y beneficio de los hijos, que ellos mejor que nadie conocen y pueden valorar en cada ocasión.



TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión alimenticia, para modificarla deben haberse producido variaciones sustanciales respecto de las que sirvieron de punto de partida en 2007 y para fijar su cuantía debe partirse del criterio de proporcionalidad establecido en el artículo 237-9.1 del Código Civil de Cataluña (que dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos') y en el art.

237-7.1, del mismo texto legal (que señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades').

En esta cuestión no se comparte el criterio de la sentencia de instancia pues no ha valorado adecuadamente la prueba practicada en autos; así ya hemos visto que se pactó en 2007 de 800 € mensuales cuando el padre tenía unos ingresos mensuales netos de 3515 € y la madre de 1364 € al mes conforme a sus declaraciones de renta; el 1 de julio de 2011 acordaron reducirla a 200 € mensuales más otros 300 € en junio y diciembre porque los ingresos del padre habían bajado a 1465 € mientras que los de la madre habían aumentado a un promedio de 2167 € mensuales; se reconocía así por la Sra. Tania un empeoramiento sustancial que se consideró duraría dos años, hasta julio de 2013; pero en 2013 la situación no varió y de los datos de 2014 aportados se desprende que el padre percibía como regidor municipal doce pagas de 1088 €, dos extraordinarias de 1190 y dietas de 4060 € anuales, lo que hace un promedio de 1624,66 € al mes mientras que los ingresos de la madre, conforme a su declaración de renta, ascendieron a 2487 € mensuales; en junio de 2015 fue elegido alcalde de DIRECCION001 pasando a percibir 2762 € mensuales netos y en 2016 cobraba 2828 € también netos al mes según certificación de la Secretaria del Ayuntamiento. No pueden computarse otros 2500 € a que se refiere la madre como regidor, ya que del certificado municipal se desprende que esa suma la percibe el grupo político pero no un regidor ni el alcalde.

Si a estos datos añadimos que la madre tiene el uso del domicilio conyugal propiedad de ambos y que el Sr. Gabino pasó de vivir con sus padres a hacerlo con su pareja en una vivienda alquilada por 400 € mensuales de renta, de los que se le deben repercutir 200, nos encontramos con una disponibilidad aproximada en 2016 de 2628 € frente a los 2487 € de la madre que, como corresponden a 2014, lógicamente habrán aumentado en esos dos años. En consecuencia debemos partir de ingresos prácticamente iguales y de que los dos abonaban la mitad de la hipoteca común (420 € cada uno) y de los gastos de comunidad e IBI de la vivienda familiar (estos últimos con la legislación actual corresponderían en exclusiva a la usuaria conforme al art. 233-23 del CCC tras la Llei 25/2010, pero no podemos entrar en ello al no haber sido planteado por las partes) Los gastos de las hijas la madre los valora en 1190 € mensuales, lo que ya supone que como mucho el padre debería afrontar unos 600 € al mes, pero este tribunal considera excesiva aquella valoración en la que se ha sumado a los gastos propios de las hijas la parte proporcional de la hipoteca, IBI, comunidad y otros gastos que no les son repercutibles; en definitiva se considera que las hijas tenían unos gastos de unos 783 € a los que hay que sumar el cambio de colegio de la mayor de uno público a uno concertado con un precio de 95,25 € mensuales por diez meses, lo que supone 79,37 € por doce meses, según certificado del colegio obrante al folio 333; en definitiva, podemos partir de que los gastos ordinarios de las hijas suponen entre 850 a 900 € mensuales, siendo proporcionada la pensión de alimentos de 450 € mensuales para las dos que solicita el padre, máxime cuando la madre tiene el uso del domicilio familiar.

Finalmente el progenitor plantea que se establezca una pensión de 200 € hasta el 30 de junio de 2015 y de 450 € al mes desde el 1 de julio de 2015, cuando aumentaron sus ingresos con ocasión de su nombramiento como alcalde. Y este Tribunal aceptará parcialmente su petición pues, sin ignorar la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), en el presente caso no se trata de una cuestión de retroactividad o no de lo ahora decidido sino de valorar en su justa medida la especial circunstancia de la existencia del acuerdo privado que las partes suscribieron el 1 de julio de 2011 y elevaron a público el 17 de mayo de 2012, por dos años hasta julio de 2013 incluido, habida cuenta del empeoramiento de la economía paterna y la mejora de la materna. Se fijó dicha fecha lógicamente con la convicción de que la situación del padre ya habría cambiado pero, como hemos visto, no fue así y de hecho la progenitora en ningún momento reclamó al padre directamente volver a la pensión del divorcio sino que en el escrito remitido por su letrada y recibido el 8 de octubre de 2014 por correo certificado (folio 99 de las actuaciones del juzgado) le emplaza para que se ponga en contacto con ella 'a fin de intentar llegar a un acuerdo extrajudicial'; hubo por tanto inicialmente una prórroga tácita de aquel acuerdo y después una invitación a resolver el tema de mutuo acuerdo, lo que es lógico pues el hecho de haber llegado a aquel pacto conllevaba, por razones de congruencia y coherencia con los propios actos, que las partes volvieran a reunirse para analizar si la situación había variado o no, lo que no había ocurrido como se ha comprobado en estos autos; por otro lado, cuando en noviembre de 2014 el Sr. Gabino interpone la demanda, solicita medidas provisionales que son señaladas pero finalmente suspendidas, junto con todo el proceso, por enfermedad del esposo de su letrada; reanudadas las actuaciones el propio juzgado le invita a desistir de las mismas dado que va a señalarse en breve la vista de la pieza principal; pues bien, si esas medidas se hubiesen podido celebrar en su tiempo se hubiese comprobado que la diferencia de ingresos era en 2014 de 1624-2487 € padre-madre, incluso mayor que la que existía en 2011 entre 1465-2167, y se hubiera estimado la petición provisional. En consecuencia, acceder a la pretensión del actor resulta conforme a los propios actos de las partes y al principio de confianza legítimo en el mantenimiento de la reducción mientras no cambiasen las circunstancias.

Pero hemos dicho que la estimaremos parcialmente porque debe añadirse, en interés de los hijos menores de edad, la aplicación de la revalorización anual de la pensión conforme a los índices del IPC publicados por el INE u otro índice que venga a sustituirlo, tal como pactaron en el convenio de divorcio y en el posterior acuerdo de 1 de julio de 2011, y que deberá seguir aplicándose también a las pensiones devengadas a partir de julio de 2013 hasta junio de 2015 incluido y a partir de julio de 2015 deberán abonarse los 450 € con revisiones también anuales conforme a los incrementos del mismo IPC en el mes de julio de cada año.



CUARTO.- Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar una especial imposición de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Gabino contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en sus autos de modificación de efectos nº 1537/2014, se revoca parcialmente la misma y modifican las medidas recogidas en la sentencia de divorcio de 10 de abril de 2007 en el sentido de que: 1º) los fines de semana alternos con el padre se extenderán hasta el lunes a la entrada en el colegio y las vacaciones de Semana Santa las pasarán las hijas enteras con él.

2º) la pensión de alimentos que este debe ingresar a la madre continuará siendo la misma pactada en el acuerdo de 1 de julio de 2011 con sus correspondientes revalorizaciones hasta junio de 2015 y a partir de julio de 2015 deberá abonar 450 € con revisiones anuales en el mes de julio de cada año conforme a las variaciones del IPC.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :