Sentencia CIVIL Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 473/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº473/17 - AUTOS Nº664/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.120/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº473/17 - los autos de divorcio nº 664/16 del Juzgado de Primera
Instancia nº3 de Granada , seguidos en virtud de demanda de doña Lorenza contra don Jesús Manuel ,
siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 24 de mayo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D.ª Lorenza contra D. Jesús Manuel , y en su virtud declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, adoptándose las siguientes medidas definitivas.

1.- Se atribuye la guarda y custodia de Marcelino , Carlos Jesús y Belarmino a la madre, ejerciendo ambos progenitores la patria potestad. Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas.

2.- Se establece como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y respecto de sus hijos el que sigue: - Fuera de los periodos vacacionales. El padre podrá estar en compañía de sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo y todas las semanas desde el martes a la salida del centro escolar hasta el miércoles a las 20 horas, en que deberá reintegrarlos al domicilio materno.

- Los periodos vacacionales serán repartidos por mitad por ambos progenitores de la siguiente forma: Vacaciones de Navidad. Se dividirán en dos periodos, el primero desde el día en que finalicen las clases a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 20 horas; y el segundo, desde ese día y hora hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 20 horas. A falta de acuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Vacaciones de Semana Santa. Se dividirán en dos periodos, el primero, desde el viernes de Dolores a las salida de los centros escolares hasta las 17 horas del Miércoles Santo; y el segundo desde ese día y hora hasta el reinicio del curso escolar. A falta de acuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

Vacaciones de verano, considerando por tales los meses de julio y agosto, que se dividirán en cuatro quincenas alternas: la primera, desde las 18 horas del día 1 de julio hasta las 18 horas del día 16 de julio; la segunda, desde las 18 del día 16 de julio hasta las 18 horas del día 31 de julio; la tercera, desde las 18 horas del día 31 de julio hasta las 18 horas del día 16 de agosto; y la cuarta, desde las 18 horas del día 16 de agosto hasta las 18 horas del día 31 de agosto. A falta de acuerdo el padre elegirá los años pares y la madre los impares.

- Las recogidas y entregas de los menores se harán por el padre o excepcionalmente por un familiar autorizado en el domicilio materno, salvo aquéllas que puedan realizarse en el centro escolar.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hijos diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de los menores.

- Lo anterior se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de los hijos.

3.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar , sito en la CALLE000 , NUM000 , bloque n.º NUM001 , NUM002 , de Granada, y del ajuar familiar existente en ella, a los hijos y a su madre.

4.- Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de sus hijos la cantidad de 1000 euros, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente, al inicio del año natural, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público. Los gastos generados por la escolarización de Carlos Jesús y Belarmino en la escuela infantil ' DIRECCION000 ' serán abonados por ambos progenitores por mitad.

5.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

6.- Se acuerda la disolución del régimen de sociedad de gananciales .

No procede la imposición de costas a ninguno de los litigantes.

Llévese la presente resolución al Libro de Sentencias y únase certificación de la misma a los autos de su razón.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO : Que por la actora se interpone recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, impugnando tanto la medida concerniente a alimentos de los tres hijos menores de edad del matrimonio que formó con el demandado, como la de visitas a favor del padre, una vez que la guarda y custodia de aquéllos le viene atribuida a la madre apelante. La sentencia de primera instancia, aún a pesar de que en anterior auto de medidas provisionales señaló la cantidad de 1.350 euros mensuales a cargo del padre en concepto de alimentos para los mencionados hijos, reduce dicha suma en sentencia hasta los 1.000 euros, en atención tanto a la realidad de los ingresos de la progenitora ejerciente de la custodia, en su condición de regente de una tienda de venta de calzado de titularidad de sus progenitores, de quienes recibe traspasos periódicos en metálico; como a las cargas del padre, sobre unos ingresos mensuales en torno a los 5.000 euro netos, consistentes en el arrendamiento de vivienda, más los vencimientos de los préstamos hipotecarios que gravan otras dos viviendas de su propiedad, sitas en DIRECCION001 y DIRECCION002 ; mientras que, por lo que respecta al régimen de visitas, mantiene la visita de un día intersemanal, los martes, con pernocta, según lo acordado en el auto de medidas provisionales, en contra del informe emitido por el Equipo Psicosocial, que aconseja restringir dicha visita a las semanas en que no corresponda a dicho progenitor la estancia de fin de semana en compañía de los menores. Por su parte, la apelante considera insuficiente la cuantía de la pensión de alimentos, tanto con relación a la petición global del M. Fiscal (de 1.800 euros), como con relación a la mencionada cuantía de 1.350 euros mensuales acordada como medida provisional; mientras que, por lo que respecta a las visitas, insiste en dar prevalencia a la opinión autorizada emitida por el Equipo Psicosocial.

Así pues, con relación a la medida atinente al régimen de visitas, hemos de estar a la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, la cual aparece suficientemente razonada a criterio de la Sala, sin que pueda afirmarse, ni mucho menos, que adolezca de premisas o presupuestos ilógicos o irracionales. Siendo de destacar, en cuanto al informe psicosocial que, como expresamente recoge la sentencia del T. Supremo de 1 de octubre de 2010, dicho informe no es vinculante para la el tribunal que haya de decidir sobre las medidas discutidas. Efectivamente, la valoración y decisión acerca de la medida definitiva que resulte más conveniente para el interés del hijo menor de edad, correspondía exclusivamente a la Juzgadora de instancia, en razón a la jurisdicción que ejerce. Siendo así que, como más en profundidad, recoge la sentencia del Alto Tribunal de 11 de noviembre de 2010, 'la prueba pericial no es vinculante para el juez. Cita las SSTS 6 de marzo de 1948 , 16 de marzo de 1981 , 7 de octubre de 1982, 10 y 30 de de marzo y 15 de noviembre de 1984 , 11 de junio y 2 de diciembre de 1985 , 10 de febrero de 1988 , 2 de octubre de 1987 , 29 de mayo de 1990 , 12 de noviembre de 1992 , 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994 , 17 de mayo de 1995 , 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , 20 de noviembre de 2002 , 17 de mayo y 8 de octubre de 2003 , 18 de marzo , 21 de mayo , 19 de julio y 6 de octubre de 2004 y 4 de abril de 2000 . La misión del perito es únicamente la de auxiliar al juez sin que sus conclusiones generen una fuerza vinculante sobre las circunstancias y sin que en ningún supuesto, se le puedan negar al juzgador las facultades de valoración del informe que reciba. Cita las SSTS 31 de marzo de 1967 y 30 de abril de 1984 ' . Por tanto, convenimos en que la mencionada prueba psicosocial no sustituye a la potestad jurisdiccional ni puede condicionar la libre y más amplia facultad de valoración probatoria que corresponden exclusivamente al Juzgador en la materia de que se trate.

Dicho lo cual, la Sala, ratificando del juicio valorativo de la Juzgadora de instancia, pone de manifiesto, además, que la percepción de cierto déficit de afectividad en el hijo mayor de edad, que pudiera mover al Equipo Psicosocial a restringir el número de días de visita intersemanales con pernocta, llama, con más motivo, al mantenimiento del pronunciamiento impugnado, como medio de reforzar y consolidar la relación paterno- filial, que puede verse más resentida por el régimen de custodia exclusiva a favor de la progenitora. De forma que, habida cuenta de la inexistencia de déficit alguno de habilidades o aptitudes por parte del progenitor para hacerse cargo de sus hijos menores durante sus estancias con pernocta, en fines de semana o vacaciones, la posible reticencia del hijo mayor, de 8 años de edad, a las pernoctas intersemanales, debe tomarse más bien como un indicativo de un desequilibrio de afectos en contra de la figura paterna que, en bien del propio interés del menor, llama con más motivo al mantenimiento de la medida acorada. Ello, en la misma línea que se pronuncia esta misma Sala, en nuestra sentencia de 10 de julio de 2015 , según la cual, con remisión a la nuestra anterior de 28 de octubre de 2011, 'la decisión acerca del régimen de custodia que haya de adoptarse en caso de conflicto, requiere especial cautela cuando se trata de evitar '...sentimientos negativos en los hijos, como el de abandono y suplantación o conflictos de lealtades que no benefician el armonioso desarrollo de su personalidad'. Y, en esta línea, aún cuando lo opinión del menor pueda ser contraria a ello, habrá de optarse por la guarda y custodia a favor del progenitor más desfavorecido por el conflicto de afectividad y el resultado de la dinámica de tendenciosidad o, en algunos casos, de abierta manipulación de la voluntad del propio hijo, en aras de proteger tanto la expectativa de ambos progenitores de mantener lazos de afectividad con el hijo en condiciones de igualdad, como el supremo interés de éste en mantener un desarrollo lo más equilibrado y alejado en lo posible de sentimientos de supeditación afectiva al conflicto, en favor de uno u otro progenitor' .

Por todo ello el motivo se desestima.



SEGUNDO : Que, por lo que respecta a la pensión de alimentos, no siendo discutidos los ingresos del padre obligado, próximos a los 5.000 euros netos mensuales, o más, al mes, la discusión se centra en la valoración de las cargas que se ve obligado a satisfacer, preferentemente por alquiler de vivienda y por vencimientos de préstamo hipotecario que gravan otras dos viviendas de su propiedad, sitas en DIRECCION001 y DIRECCION002 ; así como su confrontación con los ingresos de la progenitora ejerciente de la custodia, que en sentencia se consideran superiores a los 1.800 euros que ésta afirma percibir. Siendo de precisar, en cuanto a esto último, que como decíamos en sentencia de esta misma Sala de 6 de octubre de 2017 'no encontramos justificado el argumento de modificación de la pensión de alimentos que se basa en una supuesta mejora de las condiciones laborales de la progenitora, una vez que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor' (en igual sentido 29 de septiembre de 2017). A la vista de lo cual, se rechaza el razonamiento según el cual la mayor capacidad de la madre ejerciente de la custodia debe mover a una disminución del importe de la pensión de alimentos de los hijos menores a cargo del padre.

Y, por lo que respecta a las cargas que gravan los bienes inmuebles de titularidad exclusiva del demandado, resulta contrario al interés de los tres hijos menores de edad el pronunciamiento que tiende a considerar rebajada la capacidad económica del progenitor obligado a satisfacer la pensión alimenticia, en su condición de ejerciente de la patria potestad, basado en la cuantía o el número de tales cargas, ajenas a la obligación alimenticia. Pues, concretamente por lo que se refiere a las cargas hipotecarias, las mismas son más bien indicativas de la disponibilidad de patrimonio inmobiliario neto a favor del obligado, el cual, lejos de representar un impedimento, supone un activo a disposición del cumplimiento de su obligación principal y prioritaria de satisfacer alimentos a favor de sus citados hijos menores de edad; no solo porque a ello llama el principio del 'favor filii' , sino también por simple remisión al principio de responsabilidad universal del art. 1.911 del CC , que llama al cumplimiento de sus obligaciones por el deudor con todos sus bienes presentes y futuros.

Efectivamente, y como ya dijimos en sentencia de esta misma Sala de 2 de diciembre de 2011 , 'señalaba esta Sala en sentencias de 16 de marzo , 1 de junio y 9 de noviembre de 2.007 , 12 de diciembre de 2.008 y 30 de abril de 2.010 que toda modificación de las medidas acordadas en proceso matrimonial en relación a los hijos descansa en una 'alteración sustancial de las circunstancias', como señala el art. 91 del código civil , habiéndose manifestado por esta Sala reiteradamente -se cita la sentencia de 6 de noviembre de 2.009 - que para accederse a dicha modificación se 'exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal de ser 'sustancial', no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia económica, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta. En suma, se trata de una circunstancia objetiva y que, cuando se trata de medidas de tipo económico, fundamentalmente atiende a los recursos económicos de los que pueden disponer tanto el acreedor como el deudor de la pensión cuando se pide la modificación, comparándolos con los que se tenían cuando aquella se concedió, debiéndose atender a un sentido amplio del termino legal comprensivo, no solo de los ingresos laborales sino cualquier tipo de rentas producidas o que sean susceptibles de producir los bienes de los interesados o por sus capacidades intelectuales o cualquier otra potencialidad real de obtener ingresos, correspondiéndole la carga de la prueba al que pretende la alteración de las medidas ( Sentencias de esta Audiencia Provincial de 22 de diciembre de 1.993, 25 de septiembre de 1.996 y 3 de octubre de 2.001)' .

Atendido lo anterior, y dado que se considera insuficiente la cantidad señalada como pensión de alimentos a favor de cada hijo, de 333,33 euros mensuales, a la vista de los ingresos netos reconocidos a favor del padre obligado, de 5.000 euros mensuales, o más, añadida a la disponibilidad de dos viviendas para su realización mediante su venta, o explotación mediante alquiler, se estima más ajustado al interés de los reiterados menores, fijar a cargo de aquél la suma de 500 euros mensuales para cada uno de ellos. Con estimación parcial del recurso en este punto.



TERCERO : Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Lorenza , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 24 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada , en autos nº 664/2016, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; acordando la elevación de la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de cada uno de los tres hijos menores, y a cargo del progenitor, D. Jesús Manuel , hasta la suma de 500 euros mensuales.

Todo ello, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos impugnados. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA