Sentencia CIVIL Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 245/2017 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0065869
Recurso de Apelación 245/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 358/2015
APELANTE: D./Dña. Valle
PROCURADOR D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO
APELADO: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
JV
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª. ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a cinco de marzo de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación, los autos de juicio ordinario número 358/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 69 de Madrid seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: doña Valle , y de otra,
como Apelado-demandado: Bankia s.a.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia número 69 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 17-1-2017 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por el Procurador Sr. Morales Arroyo en nombre y representación de Dª Valle frente a BANKIA, S.A., y en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA ANULABILIDAD de los contratos de suscripción de las participaciones preferentes de dicha entidad realizados a nombre de la demandante con fecha de 01/06/2009 por importe de 18.000 euros, con fecha de 18/06/2009 por importe de 22.000 euros y con fecha de 07/07/2011 por importe de 150.000 euros a los que se refieren las presentes actuaciones, así como de cuantos contratos de depósito o administración de valores estén vinculados o sean derivados de los mismos, CONDENANDO a BANKIA, S.A. a restituirle dichas cantidades más los intereses legales de las mismas desde dichas fechas una vez descontados los rendimientos que le pagó con sus intereses legales desde la fecha de abono. QUE DEBO DECLARAR Y DECLARO asimismo y como consecuencia de lo anterior que la titularidad de todas las participaciones preferentes, las acciones derivadas del canje de las mismas y su valor se restituya a BANKIA, S.A., en caso de que no se hubiera efectuado ya totalmente.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sr. Morales Arroyo en nombre y representación de Dª Valle frente a BANKIA, S.A. en lo que se refiere a los contratos de suscripción de participaciones preferentes realizados por la actora con fecha de 19/07/2011 por importe de 148.000 euros y con fecha de 21/07/2011 por importe de 2.000 euros a los que se refieren las presentes actuaciones, absolviendo a la demandada de todas sus pretensiones al respecto.

Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 1-6-2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 12-2-2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la sentencia apelada se aceptan, y se dan ahora por reproducidos, las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidan con los que se expondrán a continuación, rechazándose todos los demás.



SEGUNDO.- Doña Valle nacida, el día NUM000 de 1948, en Japón, donde no cursó mas que estudios primarios (carente de conocimientos financieros), ha ejercido su profesión de azafata de vuelo en la compañía Iberia hasta que se jubiló en el año 2013.

Desde el año 1995 doña Valle era una cliente habitual de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid). Y adquirió, convirtiéndose en su titular, diversos productosfinancieros : Así, participaciones preferentes Endesa, bonos Caja Madrid, obligaciones BEI 1/97, acciones Iberia, obligaciones 6,75%, participaciones preferentes Caja Madrid 2004, Caymadrid Pref. 5,15 y fondos de inversión.

El día 24 de mayo de 2002 se celebra un contrato de depósito o administración de valores entre Caja Madrid, por una parte, y su cliente doña Valle , por la otra parte, y en el que Caja Madrid no venía obligada a la prestación de asesoramiento en materia de inversiones financieras.

El día 1 de junio de 2009 doña Valle ordena a Caja Madrid la suscripción de 180 títulos de 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' con un valor nominal de 18.000 euros. Y, en cumplimiento de esta orden, Caja Madrid adquiere los 180 títulos de 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' el día 7 de julio de 2009, momento en que doña Valle hace entrega a Caja Madrid de los 18.000 euros , al tiempo que se convierte en titular de las 180 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' adquiridas, para ella, por Caja Madrid.

El día 18 de junio de 2009 doña Valle ordena a Caja Madrid la suscripción de 220 títulos 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' con un valor nominal de 22.000 euros. Y, en cumplimiento de esta orden, Caja Madrid adquiere los 200 títulos de 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' , el día 7 de julio de 2009 momento en que doña Valle hace entrega a Caja Madrid de los 22.000 euros , al tiempo que se convierte en titular de las 220 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' adquiridas, para ella, por Caja Madrid.

Mediante escritura pública otorgada el día 16 de mayo de 2011, que fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid) transmitió, mediante segregación, a 'Banco Financiero y de Ahorro S.A .' la totalidad de sus patrimonios empresariales consistentes en todos sus negocios bancarios, parabancarios o de cualquier otra naturaleza y, mediante otra escritura pública, igualmente otorgada el día 16 de mayo de 2011 y que también fue debidamente inscrita en el Registro Mercantil, el 'Banco Financiero y de Ahorro S.A.' transmitió, mediante segregación, a Bankia S.A. el negocio financiero, bancario, parabancario y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad de su patrimonio empresarial excepto unos concretos activos y pasivos-ajenos al negocio y la actividad propiamente bancaria los cuales permanecerán en el 'Banco Financiero y de Ahorro S.A.' y que se reseñan en un inventario, en el que no figuran las participaciones preferentes Caja Madrid serie II de 2009.

El día 7 de julo de 2011 doña Valle ordena a Bankia s.a. la suscripción de 1.500 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' con un valor nominal de 150.000 euros. Y en cumplimiento de esta orden, Bankia adquiere los 1.500 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' el día 14 de julio de 2011 , momento en que Valle hace entrega a Caja Madrid de los 150.000 euros , al tiempo que se convierte en titular de las 1.500 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' adquiridas para ella, por Bankia s.a.

El día 19 de julio de 2011 doña Valle ordena a Bankia s.a. la suscripción de 1.480 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' con un valor nominal de 148.000 euros. Y, en cumplimiento de esta orden, Bankia s.a. adquiere los 1.480 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' el día 17 de octubre de 2011 , momento en que doña Valle hace entrega a Bankia s.a. de los 148.000 euros , al tiempo que se convierte en titular de las 1.480 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' adquiridas, para ella, por Bankia s.a.

El día 21 de julio de 2011 doña Valle ordena a Bankia s.a. la suscripción de 20 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' con un valor nominal de 2.000 euros. Y, en cumplimiento de esta orden, Bankia s.a. adquiere los 20 títulos de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' el día 19 de octubre de 2011 , momento en que doña Valle hace entrega a Bankia s.a. de los 2.000 euros al tiempo que se convierte en titular de las 20 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' adquiridas, para ella, por Bankia s.a.

A partir del día 19 de octubre de 2011 Valle era titular de un total de 3.400 'Participaciones preferentes Caja Madrid 2009' . Habiendo pagado un precio total, por todas ellas, de 340.000 euros .

En principio, estas 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', le proporcionaron, a doña Valle , unos pingúes beneficios económicos que se concretaban en el devengo trimestral de sus cupones , en base a los cuales percibió, hasta el mes de abril de 2012, la cantidad total de 23.531,51 euros. A partir del mes de abril de 2012, las participaciones preferentes dejan de proporcionarle beneficios, y, con el paso del tiempo, aparece el riesgo serio de perder la totalidad de la inversión.

En el Boletín Oficial del Estado del día 18 de abril de 2013 se publica la resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del F ondo de R eestructuración O rdenada B ancaria (entidad de derecho público con personalidad jurídica propia, regulada por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que tiene por objeto gestionar los procesos de reestructuración y resolución de entidades de crédito) por la que se acuerdan acciones de ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA-Bankia aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. En esta resolución, se impone, al comercializador de las 'participaciones preferentes Caja Madrid serie II 2009' que fue Bankia s.a., su recompra, mediante el pago de un precio que viene fijado en la propia resolución, debiendo proceder de inmediato a la inmovilización de las participaciones preferentes recompradas. No se contempla, en esta resolución, la posibilidad de que los titulares de las participaciones preferentes se opongan a la recompra, la cual se les impone por el precio que en la misma se fija. No pudiendo, los vendedores forzosos, quedarse o disponer del precio de la recompra, pues, su importe, se destina, de manera imperativa y automática, a la adquisición de acciones de Bankia s.a., de las que pasan a ser titulares. Y, en el presente caso, el 21 de mayo de 2013 se procedió a dar cumplimiento a esa resolución, fecha en la que doña Valle dejó de ser titular de las 'participaciones preferentes Caja Madrid serie II 2009' y se convirtió en titular de acciones de Bankia s.a.

(un canje por imperativo legal).

El día 27 de marzo de 2015 doña Valle presentó una demanda , con la que promovió un juicio ordinario contra Bankia s.a., y en la que, respecto de las cinco ordenes de adquisición de las 'participaciones preferentes Caja Madrid serie II 2009' ejercita : 1.º Como pretensión principal , la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error.

2.º Como pretensión subsidiaria , la acción indemnizatoria derivada de la resolución de las ordenes a causa del incumplimiento por parte del Banco de sus obligaciones de diligencia, lealtad e información.

Se celebra la audiencia previa el día 3 de marzo de 2016 con la asistencia de ambas partes.

Se celebra el acto procesal del juicio el día 6 de octubre de 2016, en el que fue interrogada la demandante doña Valle y presta declaración como testigo don Leopoldo (el empleado de Caja Madrid que comercializó las participaciones preferentes en el año 2009). No acudiendo a declarar como testigo doña Marí Luz (la empleada de Bankia s.a. que comercializó las participaciones preferentes en el año 2011).

Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 17 de enero de 2017 en la que se estima totalmente la pretensión principal deducida en la demanda (la de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error) respecto de las tres primeras compraventas de participaciones preferentes y se desestima totalmente tanto la pretensión principal como la subsidiaria deducida en la demanda respecto de las dos últimas compraventas de participaciones preferentes. Debiendo cada una de las partes abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia, Bankia s.a. no interpuso recurso de apelación ni luego impugno los pronunciamientos que le eran desfavorables.

Mientras que doña Valle sí interpuso recurso de contra la sentencia dictada en la primera instancia, mediante la presentación, el día 3 de marzo de 2017, de un escrito, en el que interesa que, al igual que se había declarado en la sentencia apelada la anulabilidad de las tres primeras ordenes de adquisición de las 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por haber prestado el consentimiento viciado por error, se declare la anulabilidad de las dos últimas ordenes de adquisición de las 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por haber prestado el consentimiento viciado por error .



TERCERO.- Partimos, en el presente caso, de una estimación de la acción de anulabilidad por haber prestado el consentimiento viciado por error respecto de tres compraventas de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', habiendo sido, el producto financiero, comercializado, respecto de las dos primeras, por Caja Madrid, y, respecto de la última de las tres por Bankia s.a., Y, la estimación de esta acción, es argumentada en extenso y con gran precisión en la sentencia dictada en la primera instancia. No procediendo ahora mas que darla por reproducida y ello no solo por ser compartida por esta Sala sino por ser compartida por la parte demandada Bankia s.a. que se ha conformado con la declaración de nulidad de esas tres primeras compraventas.

Queda reducido el objeto del presente recurso de apelación a si los argumentos que condujeron a la nulidad de las tres primeras compraventas de participaciones preferentes deben extenderse a los dos últimos contratos de compraventa para declarar su nulidad, o si, por el contrario, la concurrencia de unas singulares circunstancias, en estas dos últimas compraventas, impide extenderles la argumentación que condujo a la nulidad de las tres primeras compraventas.

Y lo cierto es que no observamos, en las dos últimas compraventas, la concurrencia de circunstancia relevante alguna que impida aplicarles la argumentación jurídica que condujo a la nulidad de las tres primeras.

Doña Valle suscribe el día 7 de julio de 2011 dos documentos (un resumen de riesgos y un triptico) que van referidas a la orden de adquisición de participación preferentes que ella da a Bankia el día 7 de julio de 2011. Pero, el contrato de compraventa a que da lugar la orden de adquisición cursada el día 7 de julio de 2011, se declara nulo, y, sin embargo, se tienen en cuenta, estos dos documentos que no guardan relación con las ordenes de adquisición de 19 y 21 de julio de 2011, para no declarar la nulidad de los dos últimos contratos a los que dan lugar estas órdenes. Lo que no es de recibo.

Por lo que respecta al paso del tiempo desde el último de los tres primeros contratos en julio de 2011 hasta los dos últimos en octubre de 2011, no convierte, sin más, en informado un consentimiento que no lo era.

No basta el mero paso del tiempo, siendo, además, necesario que Bankia hubiera acreditado que, desde julio de 2009 (reconoce Bankia que en esta fecha el consentimiento prestado por doña Valle no era informado) hasta julio de 2011 (cuando doña Valle da las dos últimas órdenes de adquisición de las participaciones preferentes), informó a doña Valle de los riesgos del producto financiero, lo que en absoluto ha quedado probado. No podemos presumir que doña Valle adquirió por sí sola con el mero paso del tiempo la información de los riesgos de las participaciones preferentes.

La no comparecencia para declarar como testigo de un empleado de Bankia s.a. no puede perjudicar a la cliente-inversionista (minorista) sino al propio banco que es a quien le incumbe la carga de la prueba de haber proporcionado la información de los riesgos de las participaciones preferentes.

Se recoge en la propia sentencia apelada que doña Valle manifestó en su interrogatorio que 'era ella la que acudía a la sucursal a informarse de posibilidades de inversión'. Pero ello no descarta el asesoramiento financiero por parte de la entidad de crédito. Para lo cual sería necesario que doña Valle hubiera reconocido que acudió a la sucursal para dar la orden de compra de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' sin tolerar ni admitir que le informaran de la existencia de otros productos financieros. Lo que jamás ha llegado a ser reconocido por doña Valle .

Es cierto que en su interrogatorio doña Valle trató de abusar de su condición de extranjera mostrándose ignorante de la lengua española y del significado de sus palabras, lo que no se compagina con su situación de alta en el sistema de la Seguridad Social español, durante 27 años, 7 meses y 14 días y su actuar en el acto del juicio cuando pretendió interrumpir a su propio letrado. Pero no, por ello, se le puede castigar con la no declaración de nulidad de dos de las compraventas de participaciones preferentes.



CUARTO. - Las costas procesales ocasionadas en la primera instancia se le imponen a la parte demandada Bankia s.a. que ha visto totalmente rechazada su pretensión de desestimación de la demanda y sin que el caso enjuiciado presente serias dudas ni de hecho ni de derecho ( párrafo primero del apartado 1 del artículo 394 de la ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por doña Valle , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 17 de enero de 2017 por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid en el juicio ordinario número 358/2015 del que la presente apelación dimana, y, en su lugar, estimando totalmente la demanda presentada por doña Valle frente a Bankia s.a. debemos declarar y declaramos la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de dicha entidad realizados a nombre de la demandante con fecha 01/06/2009 por importe de 18.000 euros, con fecha 18/06/2009 por importe de 22.000 euros, con fecha 07/07/2011 por importe de 150.000 euros, con fecha 19 de julio de 2011 por importe de 148.000 euros y con fecha 21/07/2011 por importe de 2.000 euros a los que se refieren estas actuaciones así como de cuantos contratos, depósitos o administración de valores están vinculados o están derivados de los mismos, condenando a Bankia s.a. a restituir dichas cantidades mas los intereses legales de las mismas desde dichas fechas una vez descontados los rendimientos que le pago con sus intereses legales desde la fecha de abono.

Debemos declarar y declaramos asimismo y como consecuencia de lo anterior que la titularidad de todas las participaciones preferentes, las acciones derivadas del canje de las mismas y su valor se restituya a Bankia s.a. en caso de que no se hubiera efectuado ya totalmente.

Las costas procesales ocasionadas en la primera instancia se le imponen a Bankia s.a.

Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento, Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.