Sentencia CIVIL Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1747/2016 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0063642
Recurso de Apelación 1747/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 294/2016
APELANTE: Dña. Filomena
PROCURADOR Dña. SUSANA ROMERO GONZALEZ
APELADO-IMPUGNANTE: D. Demetrio
PROCURADOR Dña. TERESA CASTRO RODRIGUEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 120
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 14 de Febrero de 2018
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 294/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid.
De una, como apelante, Dª Filomena , representada por la Procuradora Dª Susana Romero González
Y de otra, como apelado-impugnante, D. Demetrio , representado por la Procuradora Dª. Teresa Castro
Rodríguez.
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 16 de septiembre de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Demetrio frente a Dª. Filomena , y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por Dª. Filomena contra D. Demetrio , declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes en fecha 11 de septiembre de 1999, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, entre los que se encuentran la suspensión de su vida en común, la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado al otro, el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, y la disolución del régimen económico matrimonial, y acuerdo establecer como medidas complementarias a aquella declaración las siguientes: 1ª) Los hijos menores de edad de los litigantes, Vicente y Claudia , quedarán sujetos al sistema de guarda compartida por ambos progenitores, desarrollándose la misma por semanas alternas, de lunes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo, pudiendo el cónyuge que no tenga a sus hijos esa semana estar en su compañía un día intersemanal, que en caso de desacuerdo se fija en el miércoles, desde la salida del colegio, donde deberá ser recogido, hasta las 20:00 horas, que deberá ser reintegrado en el domicilio donde se encuentren los menores esa semana. Ambos progenitores deberán facilitar la comunicación con el otro progenitor por cualquier medio y cuantas veces lo desee, pero respetando los horarios de descanso, comida y estudios de los menores.

2ª) La patria potestad será compartida por ambos progenitores.

3ª) Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, y del ajuar doméstico, a la madre y a los hijos menores.

4ª) Cada progenitor hará frente a los gastos ordinarios de manutención de los menores cuando se encuentren en su compañía.

Respecto al resto de gastos ordinarios (escolarización, comedor, clases particulares, uniformes, material escolar, clases particulares, etc) ambos padres habrán de contribuir a los mismos, ingresando en una cuenta común mensualmente, el padre la cantidad de 1.100 €, mientras que la madre deberá ingresar la cantidad de 400 €. Dichas cantidades se ingresarán por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto se abra a nombre de los hijos; cantidad que se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

5ª) Los gastos extraordinarios que generen los hijos se abonarán en un porcentaje del 65% el padre y el 35% la madre, debiendo tenerse presente que los gastos extraordinarios, salvo los de carácter urgente, deben ser consensuados tanto en su necesidad como en su importe para que ambos sufraguen su coste, de manera que faltando dichos requisitos el progenitor que los comprometa asumirá la totalidad del gasto extraordinario.

Todo ello, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de de Dª Filomena , al que se opuso la contraria, impugnando la misma y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 3 de febrero de 2017, se señaló el día 13 de Febrero de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación procesal de Dª Filomena , recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con las medidas de orden económico que se establece en la misma.

Se establece en la sentencia instancia una guarda y custodia compartida con respecto a los dos hijos menores del matrimonio, medida que no es discutida por las partes y en base a la cual, y a las distintas capacidades económicas de los progenitores, así a las necesidades de los menores, acuerda que los gastos de manutención ordinaria serán abonados por cada uno de los progenitores cuando se encuentren en su compañía. Respecto a los gastos ordinarios de escolarización, comedor, clases particulares, uniformes, material escolar, etc., se hace una distribución en la siguiente proporción, 1100 € a cargo del padre y 400 € a cargo de la madre y ello en base a que se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre, por ser el interés más necesitado de protección y en atención a los ingresos del padre que el juzgado 'a quo' valora en unos 4.600 € al mes, con prorrateo de pagas extraordinarias, mientras que los de la madre los determina en 2.300 € al mes, con prorrateo de pagas extraordinarias, hasta mayo del año 2016, encontrándose actualmente en desempleo y percibiendo un subsidio de 1200 €.

Se alega por la recurrente que la cantidad establecida por el juzgado 'a quo' es insuficiente para atender a los gastos necesarios de los hijos y entiende que existe un error y valoración de la prueba en cuanto a los ingresos del padre.

El recurso, sin embargo, no puede prosperar. Los gastos que invoca la recurrente resultan excesivos y carecen muchos de ellos de justificación, como son los pretendidos por ropa y la reiteración de los gastos de alimentación, aseo, droguería, menaje, etc. En cualquier caso, debe significarse que al duplicarse los mismos, los progenitores deberán de acomodar dichos gastos a la propia capacidad económica que ellos generen.

En este caso, nos encontramos con que el padre, funcionario de carrera del Ministerio de Hacienda, percibe aproximadamente y de forma prorrateada, unos 3400 € al mes, a lo que puede sumarse los ingresos que reconoce percibir por impartir clases a opositores que el padre reconoce en unos 500 € ocasionalmente, más allá de lo cual no se acredita. En todo caso, aun computándolos a sus ingresos, vienen a ser unos 4.000 € mensuales líquidos, lo que no autoriza a incrementar su contribución, dado que ha de atender a sus propios gastos de alojamiento y necesidades de modo que le permita atender también a las de los hijos.

En cuanto a la capacidad económica de la madre, no ha llegado a acreditarse los ingresos que ella puede percibir por trabajos en la administración de lotería que ostenta la hermana o participación en alquileres de inmuebles de la familia. Ahora bien, la pérdida actual de su trabajo ha de estimarse coyuntural, en el bien entendido de su pronta incorporación a un nuevo puesto de trabajo.

En todo caso, la cantidad establecida con cargo al padre, 1100 €, se estima adecuada para cubrir los gastos de escolarización y de clases, en la medida que se indica por el juzgado 'a quo', en tanto que el uso de la vivienda familiar, sin cargo alguno, es atribuido a la madre y a los hijos, por lo que el padre debe de atender a los gastos de alojamiento con sus propios ingresos.

Interesa la madre que se incluyan también los gastos de comunidad de la vivienda familiar, cuyo uso se le ha atribuido, pretensión, que tampoco puede prosperar, por cuanto los mismos deben de ser a cargo del usuario, por ser precisamente el beneficiario de los servicios, habida cuenta de que el otro copartícipe deberá de atender a los suyos. Ello sin perjuicio de que frente a la comunidad de propietarios y de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , deban de responder ambos copartícipes por el devengo de tales gastos.

Recurre también la denegación del derecho a pensión compensatoria. El juzgado 'a quo' entiende que el desequilibrio económico en el presente caso, no procede de la crisis matrimonial, sino que viene por razón de la coyuntura laboral de la solicitante. Este criterio se comparte en esta alzada, ya que la esposa mantuvo intacta durante el matrimonio, su capacidad de trabajo y ha trabajado de acuerdo a su formación profesional.

El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, sino que está basado en la existencia de desequilibrio vinculado a la ruptura, por lo que debe demostrarse este elemento, siendo irrelevante la concurrencia de necesidad. Es criterio jurisprudencial que la figura contemplada en el art. 97 CC , no puede concebirse, en cualquier caso y con independencia de las circunstancias concurrentes, como un instrumento jurídico de automática nivelación, o al menos aproximación, de las diferentes capacidades pecuniarias de uno y otro cónyuge que, latente durante el matrimonio, haya de activarse de modo necesario, al surgir la crisis convivencial sometida a regulación judicial.

La finalidad fundamental de dicha institución es la de ayudar al cónyuge beneficiario a alcanzar, si ello fuere viable, aquel grado de autonomía económica de que hubiere podido disfrutar, por su propio esfuerzo, de no haber mediado el matrimonio, en cuanto el mismo y la consiguiente dedicación a la familia, haya supuesto un impedimento, u obstáculo, en su desarrollo laboral o, en general, económico. En este caso no concurre, se aprecia que ambos progenitores han contribuido a la atención y cuidado de la familia, que ambos han estado incorporados a sus actividades laborales, y que los distintos ingresos de uno y otro progenitor, tienen una causa ajena al matrimonio.



SEGUNDO.- Impugna la representación procesal de D. Demetrio la medida relativa al uso de la vivienda familiar, en tanto que considera que siendo ambos copartícipes, al pertenecer a la sociedad de gananciales y habiendo sido atribuida la guarda y custodia de los dos hijos de forma compartida, debe establecerse un límite temporal al uso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 96 del Código civil . En este sentido, cabe apreciar la impugnación y establecer en consecuencia, un límite temporal a tal uso, pues aun apreciándose que existe un interés más necesitado de protección, que es el de la madre, por cuanto que para poder ostentar la guarda y custodia de forma compartida, no podría atender a los gastos de alojamiento por su propia capacidad económica, es preciso establecer un límite temporal a tal uso, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Filomena , representada por la Procuradora Dª Susana Romero González y ESTIMANDO el recurso interpuesto por vía de impugnación por D. Demetrio , representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Castro Rodríguez, frente a la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid , en autos de Divorcio, con el nº 294/16, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución y, en su virtud, se establece que la atribución del uso de la vivienda familiar a Dª Filomena queda limitada a la liquidación de la sociedad de gananciales. Se confirman los restantes pronunciamientos y no se hace particular condena en costas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a