Sentencia CIVIL Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1060/2016 de 12 de Marzo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000120/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. AN FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
D. JESÚS GINÉS GABALDÓN CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 12 de marzo del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1060/2016 , derivado de
los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 652/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1
de DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte apelante-demandada , D. Alexander , representado
por la Procuradora Dª. Marta Muro Moreno y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Iriberri Mondragón ;
parte apelada-demandante , Dª. Angustia , representada por la Procuradora Dª. Mª Rosario Vidaurre Goñi
y asistida por la Letrada Dª. Ana Vidaurre García ; y con intervención del MINISTERIO FISCAL .
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 10 de octubre del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 652/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo totalmente la demanda presentada y declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre ambos litigantes con los efectos legales inherentes a tal declaración y con los siguientes efectos en particular: 1.- Patria potestad y régimen de guarda y custodia.- 1.1.- Se atribuye a Dña. Angustia la guarda y custodia de sus hijos, Geronimo y Isidora , si bien la patria potestad será compartida, por lo cual las decisiones fundamentales que les afecten deberán ser tomadas por los dos progenitores de común acuerdo o, en su defecto, someterlas a decisión judicial.

1.2.- Como consecuencia de lo anterior, a fin de garantizar el bienestar de sus hijos y fomentar una relación fluida en todo lo atinente a los menores, ambos progenitores se comprometen a comunicarse recíprocamente cualquier aspecto que requiera de una decisión conjunta (cambio de residencia, escolarización, enfermedades...).

1.3.- Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad mientras los hijos se encuentran bajo su guarda.

2.- Régimen de comunicación, estancia y visitas.- 2.1.- El progenitor no custodio tendrá derecho a estar en compañía de sus hijos un fin de semana al mes que, a falta de acuerdo, será el primero de cada mes. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a éste por un 'puente', se considerará agregado al fin de semana y se cambiará el fin de semana de disfrute por aquél en el que exista tal festividad a fin de que el progenitor no custodio pueda disfrutar de más tiempo en compañía de sus hijos.

Si la situación económica de los litigantes mejorara, de tal manera que pudieran asumir el coste de los desplazamientos, el régimen de visitas será el ordinario de fines de semana alternos.

Dña. Angustia entregará a sus hijos al progenitor no custodio en el lugar que de mutuo acuerdo elijan y, a falta de acuerdo, en DIRECCION001 , a las 18:00 horas del viernes o a la hora que mutuamente acuerden.

D. Alexander deberá devolverlos el domingo a las 20:00 horas o a la hora que de mutuo acuerdo fijen, en el mismo lugar de intercambio.

2.2.- Cada progenitor tendrá además derecho a estar con ambos menores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad. Las vacaciones se dividirán aritméticamente en dos periodos iguales para cada progenitor eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares el periodo de disfrute.

En las vacaciones de verano, el padre podrá estar con sus hijos durante tres semanas en el mes de julio y otras tres semanas en el mes de agosto, correspondiendo elegir al padre en los años pares y a la madre en los impares.

En las vacaciones de Semana Santa los menores estarán en compañía de su padre íntegramente.

3.- Pensión de alimentos.- 3.1.- D. Alexander deberá abonar 300 euros al mes en concepto de alimentos de su hijos (150 euros por cada uno de ellos). Esta cantidad será pagadera en la cuenta corriente que designe la demandante entre los días uno y cinco de cada mes, y se actualizará anualmente a la fecha de la presente sentencia en el mismo porcentaje en que haya aumentado el índice de precios de consumo según el Instituto Nacional de Estadística, o el que reglamentariamente lo sustituya, en los doce meses inmediatamente anteriores a la actualización.

3.2.- Asimismo, los progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de los menores, entendiendo como tales los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua que corresponda, en su caso, los viajes escolares y otras actividades no periódicas o previsibles, siempre que exista previo acuerdo para su realización, y a falta de acuerdo, previa autorización judicial.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal deD. Alexander .



CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dª. Angustia , evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose e impugnando el recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1060/2016, habiéndose señalado el día 8 de marzo de 2018 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda se interesó que la custodia de los dos hijos del matrimonio se atribuyera a la madre demandante con un régimen de vistas para el padre y la obligación de éste satisfacer 300 euros en concepto de alimentos para los menores. Se reseñaba en ella que, tras la separación de hecho en 2015 la demandante se habría trasladado a la provincia de Gerona en compañía de su hija nacida en NUM000 de 2014, de manera que el hijo común nacido en NUM001 de 2012, habría quedado en DIRECCION000 en compañía del padre.

No obstante, en la pieza de medidas provisionales se alcanzó un acuerdo entre las partes, en virtud del cual se estableció la custodia paterna sobre el hijo y la materna sobre la hija, con patria potestad compartida, régimen de visitas para ambos progenitores respecto al hijo/a cuya custodia no se le atribuía y atención a los alimentos de los menores por parte del respectivo progenitor custodio.

La sentencia de divorcio parte de la afirmación de que 'resulta mucho más beneficioso para los menores que puedan convivir en el mismo domicilio a fin de afianzar sus lazos afectivos' y, a partir de esa base, dedica sus razonamientos a determinar 'cuál de los progenitores se considera más idóneo para el ejercicio de la guarda y custodia'.

Y el razonamiento para atribuir la custodia a la madre fue el siguiente: ' ambos litigantes están ejerciendo de manera responsable sus obligaciones parentales y no se ha evidenciado ninguna circunstancia que inhabilite a cualquiera de ellos para su ejercicio.

D. Alexander convive con su hermana Caridad , la pareja de ésta y la hija de ambos de dos años de edad, quienes le prestan apoyo en el cuidado de su hijo Geronimo . Asimismo, su padre vive en Ayegui y las relaciones familiares son fluidas.

Actualmente, se encuentra trabajando en el Empleo Social Protegido del Ayuntamiento de Estella, donde realiza trabajos de instalaciones públicas y de conserje en el Museo Gustavo de Maeztu y en el Colegio Público Remontival. Sus ingresos ascienden a 825,28 euros mensuales.

La madre vive con su actual pareja en Gerona quien tiene muy buena relación con su hija y cuenta con el apoyo de la familia de su pareja. Actualmente no trabaja por lo que tiene mayor disponibilidad para el cuidado de sus hijos si bien, dada su edad, es de esperar que pueda acceder al mercado laboral.

Por ello, considero que en este contexto, resulta más acertado que la demandante ejerza la guarda y custodia de ambos menores, dada su edad, a fin de que los hermanos convivan juntos y fortalezcan su vínculo familiar'.

Consta que se interesó la ejecución de las medidas, incluida la de custodia, pero la misma fue rechazada por Auto de 9/11/2016, sin que conste que con posterioridad se haya reproducido la pretensión de ejecución.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto por el padre incide fundamentalmente en la continuidad de la convivencia padre-hijo, no interrumpida desde la separación de los progenitores, la inconveniencia de apartar al hijo del entorno vital, familiar y educativo en que se ha venido desarrollando desde entonces para trasladarlo a un entorno extraño desconocido para él y que puede incidir negativamente en su integración, la pérdida de la figura paterna en el actual entorno familiar de la madre y la total ausencia de prueba de que el cambio que supone la atribución de la custodia a la madre sea más beneficioso para el menor.

Procede su estimación.

El artículo 92.5 del Código Civil (CC ) contempla el principio de que se procure no separar a los hermanos, el cual debe regir en principio las medidas en torno a la guarda y custodia en caso de pluralidad de descendientes e imposibilidad de instaurar un régimen de custodia compartida; no obstante, como revela el término ' procurando ' empleado por el legislador, la aplicación de dicho principio no es imperativa, de forma que su aplicación no es obligatoria ni automática, sino que debe modularse en función de la salvaguarda del interés superior del menor, tal y como señala la STS 530/2015 de 25 septiembre (RJ 20154028).

En el presente caso el hijo menor Geronimo , ha venido conviviendo durante años, desde la ruptura matrimonial, con el padre en DIRECCION000 y las partes ya convinieron en sede de medidas provisionales que cada progenitor ostentara la custodia de uno de los hijos, sin que se haya probado que concurra alguna circunstancia nueva sobre la que basar que esa práctica constante y decisión convenida de los progenitores fuera contraria al interés superior del menor o entrañara un perjuicio para el mismo. Se ha acreditado que el menor está siendo tratado de retraso en desarrollo psicomotor y microcefalia en Centro sanitario de DIRECCION000 ; está escolarizado en el Centro DIRECCION002 de DIRECCION000 con atención individualizada.

Sancionar ahora el cambio de custodia, debiendo trasladarse el menor a una localidad de Girona en un entorno familiar, social y escolar por completo distinto a aquél en el que se ha venido desarrollando, supondría a nuestro juicio un alto riesgo de desarraigo con dificultades de integración y pérdida, además, de la vinculación paterno filial mantenida durante tanto tiempo. La propia madre reconoció al ser interrogada en el acto de la vista, la realidad de una especial vinculación entre padre e hijo. Así mismo se vería interrumpida y alterada la atención sanitaria específica que viene recibiendo el menor así como el especial seguimiento y control que recibe en el Centro escolar.

En cuanto a la hija Isidora , que ha venido conviviendo desde la ruptura matrimonial con la madre, no se ha aportado justificación alguna de que ello no sea lo más beneficioso para la misma.

Las capacidades parentales de ambas partes para ejercer la custodia se consideraron adecuadas en la sentencia, como también las condiciones socio familiares de cada uno de ellos, sin que en esta alzada se haya aportado justificación alguna de lo contrario.

Por otra parte, la previsión de que los hermanos permanezcan juntos durante la totalidad de los periodos vacacionales en compañía del progenitor al que corresponda la guarda conforme al régimen de visitas convenido en medidas provisionales, es decir, al menos tres meses al año, reduce el riesgo de desafecto en la relación entre hermanos y su preservación, sin perjuicio de que en un futuro, caso de variar significativamente las circunstancias y una vez que los menores tengan suficiente juicio para que su voluntad sea tenida en consideración pudiera adoptarse una solución distinta.



TERCERO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en materia de costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Muro Moreno, en nombre y representación de D. Alexander , frente a la sentencia de fecha 10 de octubre de 2016 dictada en el procedimiento Familia. Divorcio contencioso nº 652/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .

Revocamos dicha sentencia en cuanto a las medidas acordadas en la misma.

En su lugar procede ratificar la medidas acordadas en Auto de medidas provisionales de fecha 10/2/2016, precisando el punto 2.1 de las mismas en el sentido de que cada progenitor tendrá derecho de visitas respecto al hijo cuya custodia no ostente, de forma alternativa mensual, el primer fin de semana de cada mes desde el viernes a la 19,00 horas hasta el domingo a las 19,00, extendiéndose a las festividades inmediatamente anteriores o posteriores a dicho fin de semana, estableciéndose la ciudad de Lleida como lugar para efectuar la entrega en el punto que acuerden las partes; los hermanos deberán de permanecer juntos en esos periodos en compañía del progenitor a quien corresponda en el respectivo mes el derecho de visitas; el primer mes en que se aplique este régimen corresponderá a la madre el derecho de visitas.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.