Sentencia CIVIL Nº 120/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 778/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/016535
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0016535
Recurso apelación medidas hijos extramatrimoniales contencioso LEC 2000 / Ezkontzaz
kanpoko seme-alaben neurriei buruzko apelazio-errekurtsoa (adostasunik gabe). 2000ko PZL 778/2017
- N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de Medidas hijos no matrimoniales contencioso 524/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Pura
Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL QUINTANA CANTERO
Abogado/a / Abokatua: ASIER GARCIA LLANO
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Cecilio
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 120/2018
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Medidas hijos no
matrimoniales contencioso 524/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 (Familia) de Bilbao, a instancia de
D.ª Pura apelante - demandante, representada por la Procuradora Sra. ISABEL QUINTANA CANTERO y
defendida por el Letrado Sr. ASIER GARCIA LLANO, contra D. Cecilio demandado en situación de rebeldía
procesal, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL (se opone al recurso); todo ello en virtud del recurso

de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de septiembre
de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimando la demanda interpuesta por la procuradora de los Tribunales doña Isabel Quintana, en nombre y representación de Doña Pura , se establecen las siguientes medidas definitivas: 1. Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Mario a la madre doña Pura .

2. La patria potestad sobre el hijo menor Mario se ejercerá de manera conjunta por ambos progenitores, comprometiéndose ambos progenitores a tomar de común acuerdo cuantas decisiones de importancia puedan afectar al hijo, resolviendo el Juzgado en caso de discrepancia, salvo que por la urgencia de las mismas no resultase posible consultar con el otro progenitor, como sería el caso de cuestiones relativas a salud, intervención quirúrgica, u hospitalización, que requiriesen de una actuación inmediata. En ese caso la decisión corresponderá al progenitor que tenga en ese momento tenga a la hijo en su compañía.

Son decisiones comprendidas dentro del ámbito de la patria potestad entre otros, el cambio de domicilio del menor fuera del municipio de su residencia habitual, así como su traslado al extranjero, salvo los viajes vacacionales. La elección del centro escolar, y el cambio del mismo. La determinación de las actividades extraescolares. Los actos médicos de larga duración que no revistan el carácter de urgente, así como los de carácter psicológico. El progenitor no custodio tiene derecho en todo caso a obtener información sobre la evolución escolar del menor, y participar en las actividades tutoriales del centro escolar, así como obtener información sobre el estado de salud y tratamiento de su hijo.

3. El siguiente régimen de visitas del padre no custodio don Cecilio con su hijo menor: - Los martes y jueves desde la salida del colegio, esto es a las 17:00, y hasta las 19:00 horas que reintegrará al menor en su domicilio.

- Un sábado cada quince días de 10:00 am hasta las 20:00. En este caso tanto la entrega como la recogida se hará en el domicilio del menor.

- Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se repartirán por mitades, y las de verano, que se entiende que comprenden los meses de julio y agosto, se dividirán en cuatro quincenas que los progenitores se repartirán de manera alterna correspondiendo dos quincenas a cada progenitor.

- En caso de desacuerdo sobre qué periodo disfrutar de las vacaciones, la madre escogerá en los años pares, y el padre en los impares. La elección se comunicará al otro progenitor con al menos un mes de antelación.

4. Una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre no custodio por importe de DOSCIENTOS EUROS (200.-€) AL MES. Esta cantidad se pagará por meses anticipados del uno al cinco de cada mes. Dicha cantidad se incrementará anualmente de acuerdo al Índice de Precios al Consumo (IPC).

Dicha cantidad se abonará en la cuenta que al efecto designe la madre.

5. Los gastos extraordinarios del hijo se abonaran al 50% entre ambos progenitores.

Se entiende por gastos extraordinarios aquellos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas.

No se considerarán incluidos aquellos gastos voluntarios que, aunque sean continuados, no respondan a necesidades de los hijos e hijas pero se consideren adecuados para ellos, en cuyo caso serán abonados únicamente por el progenitor que así lo estime.

El progenitor que realice el gasto deberá informar previamente sobre el concepto e importe de gasto y recabar el consentimiento del otro progenitor. Se exceptúan únicamente los gastos urgentes, en cuyo caso deberá informarse inmediatamente después. Si el progenitor que no ha realizado el gasto no manifiesta su consentimiento en un plazo de 15 días desde que se le informó, se entiende que lo acepta tácitamente. Si surge controversia se decidirá judicialmente Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes. '

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 778/17 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-De la cuestión controvertida: 1.- La sentencia de primera instancia adopta las medidas paterno-filiales en relación con el hijo en común Mario , nacido el NUM000 de 2012, a instancias de Dña. Pura contra D. Cecilio , acordando la patria potestad compartida y una guarda y custodia materna, un régimen de visitas paterno filial de estancia del progenitor no custodio con su hijo de dos días entre semana, un sábado cada quince días, y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y las vacaciones estivales por periodos quincenales, así como una pensión de alimentos a favor del hijo y a cargo del padre no custodio de 200 euros mensuales, siendo por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios.

2.- Contra la anterior sentencia la demandante Dña. Pura interpone recurso de apelación alegando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos que debe satisfacer el progenitor no custodio, en el sentido de que se fije en la cantidad de 100 euros mensuales, alegando que el padre alterna periodos en que está ocupado laboralmente con otros en que está desempleado.



SEGUNDO.-De la pensión de alimentos a favor de la menor edad: 1.- Sabido es que la contienda suscitada ha de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts.

93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

La separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143 , 144 y 145 del Código Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos ( STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda ( STS 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( art. 146 Código Civil ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( STS 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» ( STS 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( STS 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ).

2.- En primer lugar, procede declarar que la Sra. Dña. Pura no ostenta legitimación suficiente para recurrir, al amparo el art. 448.1 de la LEC , que establece que se podrán recurrir las resoluciones judiciales que «afecten desfavorablemente» a las partes, siendo que en el caso examinado recurre una pensión de alimentos a favor del hijo común cuya custodia le es atribuida y que debe satisfacerle el padre, no para solicitar su aumento sino para instar su aminoración.

Sobre el particular la Sentencia del Tribunal Supremo 188/2012, de 27 de marzo , establece que '« El recurso de casación exige un interés para recurrir -gravamen-, el cual puede ser económico, o estrictamente jurídico, pero en todo caso ha de suponer que se pretende eliminar un posible perjuicio u obtener un beneficio propio, que no tiene quien ha sido absuelto en la sentencia. El presupuesto se recoge con carácter general para todos los recursos en el artículo 448.1 LEC que dispone que 'contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley'. Posiblemente ha habido en el contenido de la sentencia el presupuesto del gravamen que autorizaba a recurrir, pero este gravamen venía referido a la no imposición de las costas al litigante vencido, no al presupuesto de fondo que le ha resultado favorable ». Mientras que la Sentencia 582/2016, de 30 de septiembre , que «Como resumen de lo expuesto, puede afirmarse que es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio».

3.- En todo caso, rechazamos el motivo de impugnación denunciado que pretende se reduzca la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre a la cantidad de 100 euros mensuales, en vez de los 200 euros mensuales acordados a petición del Ministerio Fiscal después de oir en interrogatorio al demandado.

A la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos, este Tribunal considera acertada la valoración que de la prueba se realiza por la Magistrada de Familia atendiendo a la capacidad económica del padre y la madre y a las necesidades del menor. No se ha demostrado una vulneración de la proporcionalidad entre necesidades del hijo y fortuna de los progenitores, - especificadas en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, que damos por reproducidos-, que merezca la revocación de la sentencia de instancia, y ello en relación con el art. 10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores.

No se advierte error en la valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .



TERCERO.-De las costas procesales: La desestimación del presente recurso de apelación, conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398-1º de la LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Pura , representada por la Procuradora Dña. Isabel Quintana Cantero, contra la sentencia de 29 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Bilbao , en los autos de Medidas Paterno Filiales nº 524/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0778 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.