Sentencia CIVIL Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 1324/2018 de 25 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00120/2019
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de BADAJOZ
Modelo: 1280A0AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275 Correo electrónico:
Equipo/usuario: APDN.I.G. 06015 48 1 2017 0000077
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001324 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001051 /2017
Recurrente: Hortensia
Procurador: PEDRO CABEZA ALBARCA
Abogado: MARIA ANGELES UGALDE ORTIZ
Recurrido: Benedicto
Procurador: FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA
Abogado: EVA MARIA DUARTE HUEROS
S E N T E N C I A N U M: 120/2019
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
D. Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona
D. Isidoro Sánchez Ugena y
D. Matías Madrigal Martínez Pereda < /i>
En la ciudad de BADAJOZ, a veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION
DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001051/2017, seguidos en el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4
de BADAJOZ, RECURSO DE APELACION (LECN) 0001324 /2018; seguidos entre partes, de una como
recurrente Dª. Hortensia , representado/s por el/la Procurador/a D. PEDRO CABEZA ALBARCA, dirigido/s por
el Abogado D. MARIA ANGELES UGALDE ORTIZ, y de otra como recurrido/s D. Benedicto , representado/
s por el/la Procurador/a D FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA y dirigido/s por el/la Abogado/a D/ª EVA
MARIA DUARTE HUEROS. Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. D. Matías Madrigal Martínez Pereda .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.DE 1A INSTANCIA N. 4 de BADAJOZ, se dictó sentencia de 27/07/2018 cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o el divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según se desprende del artículo 90, párrafo tercero, del Código Civil , en la redacción dada por la LJV de 2015, al decir que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

El art. 90.3 dispone 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'.

En su redacción anterior el art. 90 párrafo tercero, disponía 'Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'.

Ahora bien, presupuesto para el cambio de tales medidas es la alteración sustancial de las circunstancias, lo que exige una ponderación por el Juzgador de las concurrentes al tiempo de la adopción de las medidas cuya modificación se pretende y de las actuales.

No obstante, el concepto de alteración sustancial de las circunstancias y, sobre todo, la apreciación de la sustancialidad son determinaciones totalmente casuísticas, y aunque la Ley habla de alteración sustancial (en el art. 91 CC ) parece referirse a que ha de ser grave, sin embargo, esa gravedad no se puede entender como supuesto derivado de variaciones extraordinarias e insólitas en las circunstancias, sino como importantes en función de la configuración inicial de las prestaciones a las que se quiere equilibradas, como demuestra la posibilidad de su aprobación cuando el mantenimiento de la situación originariamente pactada o adoptada por el Juez suponga la producción de un perjuicio grave, o al menos, no leve para una de las partes, supuesto en que se debe considerar que estamos ante la sustancialidad de la alteración que menciona el artículo 91 del Código Civil .



SEGUNDO.- Por otro lado, según ha señalado la doctrina a la vista del art. 90 CC en su redacción anterior, y de la que se ha hecho eco la jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) Por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) Que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) Que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, d) Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o del divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de analizar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) Que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) Que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filli'; y g) Que dichas alteraciones sustanciales, por último, deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el art. 217.2 LEC .

Por tanto, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior Sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias, afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, y ello no dependiente de la voluntad de aquellos, será posible acceder en ciertos supuestos a la modificación pretendida.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en los arts. 90 y 91 CC no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dichos preceptos no permiten la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y sí cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.

Y ello es así porque el pronunciamiento de toda Sentencia de separación o de divorcio relativo a los efectos secundarios de la misma y a las medidas correspondientes que los disciplinan, por referirse a aspectos contingentes y sobre todo, por estar estrechamente ligados a realidades vivenciales y, por ello, cambiantes, no pueden quedar invariables o inamovibles, a diferencia de lo que ocurre con los efectos primarios o esenciales, que una vez adquiere firmeza la sentencia, tienen el valor de cosa juzgada, y por tanto, devienen intangibles.



TERCERO.- Asi, la doctrina anteriormente expuesta debe servir para la estimación del recurso.

Se ha de partir de hechos incontestables. El hijo en común, Everardo , convive con el padre desde hace tiempo. Los hijos del matrimonio son mayores de edad, ambos cursan estudios universitarios; la mayor de los hijos en Portugal y el menor de ellos en Badajoz, y por último consta acreditado que la inicial pensión alimenticia fijada a cargo del apelado y a favor de los dos hijos en común, entonces menores, fue fijada en la cuantía de 425 €/mes en total, con gastos extraordinarios por mitad, en los que se incluyen los generados por los estudios de bachillerato y universitarios.

Nada permite mutar la correcta y lógica decisión de la sentencia de instancia: Interesándose por ambas partes que los gastos universitarios de la hija en común, sean sufragadas por mitad, en los términos iniciales establecidos, así ha de acordarse, y en el mismo sentido los relativos al menor de los hijos, por cuanto el citado cursa estudios universitarios en Badajoz.

Los criterios y conclusiones de la sentencia de instancia se corresponden con aquellos acreditados hechos y esencialmente con el dato de que el hijo menor fue a vivir con el padre. Si el hijo no vive con la madre, el padre no ha de seguir abonando la pensión correspondiente al mismo, a la madre.

La recurrente, consiguientemente, ha de afrontar alimentos a favor del citado hijo con el que ya no convive, al encontrarse el mismo en idéntica situación a la de la otra hija respecto de la carencia de recursos económicos con los que afrontar sus necesidades al no haber completado aún su formación.

En ningún error probatorio si, tras valorar la prueba practicada, se ha concluido que ambos progenitores han de sufragar en idéntica medida la obligación alimenticia respecto del hijo que con ellos no convive, siendo así, que además los mayores gastos generados por los estudios universitarios son los causados por de la mayor de los hijos que cursa en Portugal, gastos en los que están incluidos los de alojamiento y pago de la universidad.

En los mismos términos, es correcta la determinación del importe inicial de las pensiones de alimentos, y que por mitad -212,50 €/mes- ha de ser abonado por un progenitor al otro en concepto de alimentos a favor del hijo con el que respectivamente no conviven, al estimar dicha cuantía adecuada a las necesidades de los alimentistas, en contra de lo que en el recurso se sostiene.



CUARTO. - La naturaleza del procedimiento determinan que no proceda hacer expresa imposición de las costas que en la alzada se hubieren causado. ( Art 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Hortensia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 en los autos de Modificación de Medidas Nº 1051/2017, Rollo de Sala Nº 1324/18, debemos confirmar y confirmamos la misma .

Sin expresa imposición de costas procesales en ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportu no s efectos.

Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. Luis Romualdo Hernández Díaz Ambrona; D. Isidoro Sánchez Ugena y D. Matías Madrigal Martínez Pereda' .-Rubricados.