Sentencia CIVIL Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 800/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101542C20150003236
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 800/2018
Asunto: 500806/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 907/2015
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº4 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Rodrigo y Marí Jose
Procurador: JAVIER BERTON BELIZON y MARIA DEL PILAR CANO REVORA
Abogado: MARIA DEL CARMEN GARCIA RODRIGUEZ y JESUS ARAGON SANCHEZ
Apelado: Rodrigo , Marí Jose y MINISTERIO FISCAL
Procurador: JAVIER BERTON BELIZONy MARIA DEL PILAR CANO REVORA
Abogado: MARIA DEL CARMEN GARCIA RODRIGUEZy JESUS ARAGON SANCHEZ
S E N T E N C I A nº: 120 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 nº 4
Procedimiento Guarda y Custodia de Menores nº 907/15
Rollo de Apelación núm 800
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 19 de Febrero del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Guarda y Custodia
de Menores, en el que figura como parte apelante D. Rodrigo , representado por el Procurador Sr. Javier
Bretón Belizón, asistido por la Abogada Sra. Mª del Carmen García Rodríguez, siendo también apelante Dª.

Marí Jose , representada por la Procuradora Sra. Mª del Pilar Cano Révora, asistida por el Abogado Sr.
Jesús Aragón Sánchez; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, D. Javier Bertón Belizón en nombre y representación de D.

Rodrigo contra Dñª Marí Jose debo decretar y decreto la adopción de las siguientes medidas respecto de las hijas que ambos tienen en común: 1º.- La guarda y custodia de las hijas menores, Graciela y Marisol , se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º.- En cuanto al régimen de visitas y comunicación del padre con sus hijas, será el siguiente : El padre podrá estar con sus hijas los martes desde la hora de salida del colegio hasta el miércoles a la hora de entrada en el colegio y los jueves desde la hora de salida del colegio hasta las 20:00 horas y los fines de semana alternos, desde la hora de salida del colegio el viernes hasta el lunes a la hora de la entrada de las niñas en el colegio.

Además, la semana que no le corresponda al padre disfrutar del fin de semana, podrá estar con sus hijas, además del martes, también el jueves desde la hora de salida del colegio hasta el viernes a la hora de entrada de las niñas en el colegio.

Los puentes con viernes o lunes festivos , así como aquéllos puentes escolares que no sea lectivo el viernes o el lunes por ser festivos los jueves y los martes respectivamente, corresponderá disfrutarlos al progenitor a quien le corresponda disfrutar el fin de semana correspondiente, de manera que las horas de inicio y finalización de dicho período se corresponderán con las horas de salida e inicio del colegio de las menores de los días lectivos anteriores y posteriores respectivamente al puente.

Las entregas y recogidas de las menores se llevará a cabo en el propio colegio en la manera antes descrita o domicilio de las menores, bien por el propio padre o por familiar paterno designado por éste .

Los períodos vacacionales escolares de verano y Navidad se repartirán, salvo acuerdo en otro sentido, en dos mitades, correspondiendo elegir al padre una de ellas en años pares y a la madre en los impares.

Tales mitades se concretan del siguiente modo: las vacaciones escolares de Navidad , la primera desde las 18:00 horas del día 23 de diciembre hasta las 18:00 horas del día 30, y la segunda desde tal hora hasta el día 6 de enero a las 12:00 horas , entendiéndose que la festividad del Día de Reyes corresponde disfrutarla, a partir de las 12:00 horas, al progenitor que hubiese disfrutado el primero de los períodos, con la finalidad de que las menores puedan estar con ambas familias el día 6 de enero.

En cuanto a las vacaciones de Semana Santa, se dividen en dos períodos, el primero va desde el último día de clases escolares hasta el miércoles de ceniza a las 20:00 horas y el segundo desde este día hasta el inicio de las clases y corresponde al padre estar con sus hijas en los años pares y a la madre en los años impares.

En cuanto a las vacaciones de verano , se entiende que comprenden los meses de julio y agosto, que se dividirán a su vez en quincenas, de manera que las menores estarán con cada progenitor por quincenas alternas, correspondiendo elegir al padre en los años pares y a la madre en los años impares qué concretas quincenas estarán con sus hijas. La hora en que deberán recogerse y entregarse las menores a la finalización de cada uno de los períodos se fija, salvo acuerdo de las partes, en las 12:00 horas.

El progenitor que ostente la facultad de elección deberá comunicar la misma al menos 15 días antes de que comience el período que corresponda. Igualmente se acuerda que las menores podrán comunicarse libremente con el progenitor con el que no se encuentren conviviendo, siempre y cuando se respeten sus horarios de estudio y descanso.

3º.- En concepto de alimentos a favor de las hijas, el padre, deberá abonar en doce mensualidades dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que, al efecto, señale la madre la cantidad mensual de 400 euros ( 200 euros para cada hija) cantidad que será revisable anualmente conforme a la variación que experimente el IPC.

Los gastos extraordinarios que genere el cuidado de las hijas serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores.

4º.- Se atribuye a la madre y a las hijos en cuya compañía quedan, el uso de la vivienda familiar, siendo de cuenta de ésta abonar las cuotas correspondientes a los consumos ordinarios de la vivienda tales como suministros de agua , luz y gas.

No se hace especial imposición de las costas del presente procedimiento..' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Rodrigo y por la representación de Dª. Marí Jose se interpusiron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escritos de apelación a la parte contraria por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unidos a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se solicita en primer lugar por el apelante D. Rodrigo , que 'se proceda por las partes a la liquidación de la vivienda entendida como domicilio conyugal vendiéndola en un plazo de seis meses durante los cuales podrá ser usada por el progenitor al que se le atribuya y transcurrido dicho plazo podrá ser usada alternativamente hasta su venta por ambos progenitores'. La pretensión no puede prosperar, pues independientemente de que se trata de una cuestión nueva no solicitada en la demanda y que por tanto queda vedada su alegación y resolución por esta Sala, tratándose de pareja de hecho, el procedimiento seguido es unicamente en relación a la guarda y custodia de los hijos y cualquier pretensión que exceda de ese ámbito de la guarda y custodia y alimentos a favor de los hijos comunes se deberá dilucidar por el procedimiento ordinario o por el verbal que corresponda, sin que pueda en el presente procedimiento acordarse conforme se solicita, en particular cuando en principio y según aparece, la referida vivienda figura a nombre de la madre, por lo cual deberá determinarse en el procedimiento adecuado toda la problemática existente.

2º.- El segundo punto objeto de recurso es el referente a la guarda y custodia de las dos hijas menores, y así en primer lugar en cuanto a la guarda y custodia compartida solicitada, es conocido el art 92,7 del Código Civil en cuanto establece que '7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.', por lo cual y constando como indica el juzgador de instancia que continúan en trámite las Diligencias Previas nº 1541/15 en las que Marí Jose denuncia a Rodrigo por un delito de coacciones en el ámbito de la violencia sobre la mujer y éste a su vez denuncia a aquélla por un presunto delito de apropiación indebida, en el que si bien se ha dictado en dicha causa auto de 6 de marzo de 2017 de archivo provisional de las actuaciones, ha sido recurrido por ambas partes, sin que conste la resolución del mismo, es evidente que no cabe la guarda compartida, pero asimismo, tampoco el informe del equipo psicosocial, es partidario de tal medida, sino por el contrario resalta la alta conflictividad judicializada de ambos padres, con denuncias cruzadas, sin que exista el más mínimo grado de colaboración entre ambos etc... lo que impide que pueda llevarse a cabo una correcta guarda de las menores, y si bien es evidente que una vez producida la separación de la pareja, no suele existir esa relación cordial entre los integrantes de la misma, es preciso que la mala relación no afecte a las hijas, y en este caso habida cuenta de la situación existente es de entender que podría afectar a las menores, por lo que no procede establecer el sistema de guarda compartida. Impugna el apelante en este punto el porqué se realiza la atribución de la guarda y custodia a la madre y no a él, y a este respecto el informe pericial también es determinante, pues refiere que las menores están perfectamente adaptadas a la convivencia con la madre, tienen el colegio en la misma localidad donde vive ésta, pues el padre vive fuera, en otra población, a una distancia de unos 35 Km, etc..., concluyendo que el sistema de custodia actual, con la madre, es adecuado para las menores, sin que pueda pronosticar si una modificación de este sistema vaya a ser o no beneficioso para las menores. A la vista de estos informes, la Sala al igual que el juzgador de instancia entiende adecuado en el momento presente el sistema establecido de guarda monoparental con la madre, pero estableciendo un sistema de amplia relación con el padre que casi constituye por el tiempo de estancia, una guarda y custodia semicompartida, pues se aproximan ambos sistemas, pero que parece adecuado también en interés de las menores que se encuentran en una situación de conflicto de lealtades con ambos padres, y que desean en definitiva estar el mayor tiempo posible con ambos. Se hace referencia en el cuerpo del escrito de recurso a la atribución del que fuera domicilio familiar, y a este respecto el juez lo que realiza es una aplicación del art 96 del Código Civil , conforme al cual 'En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.', por lo cual y atribuida la guarda y custodia a la madre, debe atribuirse a las hijas y a esta el que fuera domicilio familiar, que al parecer, y sin perjuicio de lo que se pueda resolver en otro procedimiento, también es propiedad de la madre. En cuanto a los alimentos de las hijas, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro, y en el presente supuesto el padre reconoce que percibe nos 700 u 800 euros mensuales y unos 1.000 euros en verano, no aportando documental que acredite dichos ingresos, mientras que la madre, que afirma que carece de ingresos puesto que está desempleada y le ayudan sus padres, es preciso indicar como realiza la sentencia de instancia que ' la madre cuenta con una cierta capacidad económica, al menos para poder vender las mercancías que se encuentran en la tienda de surf , actualmente cerrada, y no se encuentra incapacitada para encontrar un empleo', por lo cual y dado el tiempo que las dos hijas van a permanecer con el padre no resulta inadecuada la cantidad de 200 € señalados en la sentencias de instancia, por lo cual también en este punto debe mantenerse la sentencia de instancia, sin que procede hacer declaración alguna acerca de la realización del surf por las menores, ni sobre la obtención de pasaporte, ni acerca de lagunas en la regulación de las estancias, pues se trata de cuestiones nuevas no planteada y que en su caso, si existió omisión en la sentencia hubieron de ser solventadas mediante el recurso de aclaración o complemento de sentencia, pues como indica nuestro TS 'para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva', y al no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso.

3º.- Recurre asimismo la madre la sentencia de instancia por varias razones, y así, en primer impugna el régimen de visitas y estancias de las menores con el padre entendiéndolo excesivo, lo cual no debe prosperar, pues es esencial en toda relación paterno filial el contacto, lo mas reiterado y amplio posible, para que en definitiva los hijos sufran lo menos posible la ausencia de uno de los progenitores, contribuyendo todo ello a un mejor desarrollo psicoafectivo de los mismos, debiendo indicar que del examen del psicólogo se desprende la buena relación con el padre, sus deseos de permanecer con el mismo en un ambiente de igualdad temporal con la madre, y debe tenerse en cuenta que si bien los padres residen en distintas localidades, tampoco es excesiva la distancia entre ambas. Impugna asimismo la sentencia de instancia en cuanto que acuerda 'Las entregas y recogidas de las menores se llevará a cabo en el propio colegio en la manera antes descrita o domicilio de las menores, bien por el propio padre o por familiar paterno designado por éste.', alegando que autoriza al padre a hacer dejación de4 sus deberes de visita y estancia con las menores, lo cual no puede prosperar, pues se trata de recogida en favor del padre, no de otra índole, por lo cual tampoco cabe revocar en ningún sentido la sentencia de instancia. En ultimo lugar se impugna la cuantía de pensión alimenticia señalada en favor de las hijas solicitando se eleve a 500 € (250 € cada hija), sin que se justifique la razón salvo que en la medidas provisionales se fijó dicha cantidad, lo cual no es constitutivo, sino una valoración aproximada e inicial, que posteriormente a la vista de las alegaciones y pruebas que se realicen debe concretarse en una fijación definitiva de cantidades, que es lo que realiza la sentencia de instancia, sin que se alegue nada en contra de dicha determinación o valoración, por todo lo cual es procedente la desestimación de todos los motivos de recurso y con ello la confirmación de la sentencia recurrida, sin que procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, habida cuenta de las materias objeto de discusión.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Rodrigo y por la representación de Dª. Marí Jose contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin imposición a los apelantes de las costas de esta alzada, acordando la pérdida de los depósitos constituidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.