Sentencia CIVIL Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 186/2019 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
Sección Octava
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956906163 - 956906177.
NIG: 1102042120180007798
S E N T E N C I A N° 120
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN CIVIL ROLLO 186/19-JL
Asunto: 722/2019
Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Jerez de la Frontera
Juicio Verbal 1407/18
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintiséis de Julio de dos mil diecinueve
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Verbal 1407/18, seguidos en el
Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por Dª.
Magdalena , representada por la Procuradora Dª. Sara Álvarez-Ossorio Santizo y asistida del Letrado D. Javier
Pérez Prieto; siendo parte apelada BANKIA, S. A., representada por la Procuradora Dª. Elena Medina Cuadros
y asistida del Letrado D. Fernando Montalvo Soto; sobre desahucio por precario.

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada.-Juez del Juzgado de Primera Instancia N° Dos de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día veinte de Diciembre de dos mil dieciocho, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que estimando como estimo la demanda origen de estos autos interpuesta por Bankia SA contra Dª. Magdalena , debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario interesado, condenando a dicha demandada a que desocupe y entregue a la actora la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , Bloque NUM001 , Planta NUM002 , Puerta NUM003 , finca registral número NUM004 del Registro de la Propiedad Tres de Jerez, dejándola libre y expedita, con apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica, y con imposición a la misma de las costas causadas en esta instancia. '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte actora, quien procedió a su impugnación, elevándose a continuación las actuaciones a esta Sala.



TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente, y se procedió al nombramiento de Magistrado que por turno de reparto correspondía la resolución del recurso.



CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. Apela la demandada la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Bankia, S.A., a alegando la existencia de un contrato verbal concertado con una tercera persona, así como su intención de haber seguido con el arrendamiento con al propietaria de haber sabido quien era.

Centrado así el único motivo de la apelación de la parte demandada, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida, al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil, bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada, y posesión sin título.

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante Bankia, S.A. es la propietaria de la vivienda litigiosa; por el contrario, no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato verbal concertado con una tercera persona, que ni se identifica ni se trae a juicio, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civi, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil.

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil, las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil, y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civi, no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba, en la primera o en la segunda instancia.

Tampoco consta que la parte demandada haya pagado cantidad alguna en concepto de renta al propietario, actual o anterior, de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962, que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

Tampoco consta, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento, de ningún acto propio del demandante, o de otro anterior propietario, en la condición de arrendador, no habiendo constancia de que el demandante, o el anterior propietario, en esa condición de arrendador, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación al demandado, en la pretendida condición de arrendatario.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la finca litigiosa, por lo que procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada, sea cual sea su intención, no plasmada en acto alguno, de pagar cantidad de dinero, que sería además en concepto desconocido y que no obviaría el hecho de que ocupa la vivienda en precario.



SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte demandada apelante de las costas de la segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Sara Álvarez-Ossorio Santizo, en nombre y representación de la Dª. Magdalena , contra la sentencia dictada el día veinte de Diciembre de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia N° Dos de los de Jerez de la Frontera en el Juicio Verbal 1407/18, CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la misma, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Contra esta sentencia se puede formular recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.