Sentencia CIVIL Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 366/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº366/18 - AUTOS Nº852/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA
ASUNTO:MODIFICACION DE MEDIDAS
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.120/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ D.
JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a quince de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo Nº366/18 - los autos de modificación de medidas nº852/17 del Juzgado
de Primera Instancia nº10 de Granada , seguidos en virtud de demanda de don Ezequiel contra doña María
Angeles ,siendo parte el Ministerio Fiscal .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 11 de febrero de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Ezequiel contra D.ª María Angeles , y en su virtud acuerdo mantener las medidas establecidas en la sentencia de 15.6.07, autos de guarda y custodia n.º 1317/06, posteriormente modificadas por sentencia de 20.3.17, autos n.º 1057/16. Sin costas.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel García Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO: Que el actor, solicitante de la modificación de la medida de atribución de uso de la vivienda familiar, para que la ocupe con su hijo en los períodos que le corresponda, en cumplimiento del régimen de custodia compartida acordado por sentencia de modificación de medidas de fecha 20 de marzo de 2017, dictada por el mismo Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada (autos nº 1057/2016), hasta la definitiva extinción del condominio existente sobre la misma entre ambos progenitores, se alza contra la sentencia desestimatoria.

Basa sus alegaciones el apelante en lo que considera improcedente apreciación de la excepción de cosa juzgada por parte de la Juzgadora de instancia, al entender que la cuestión relativa al uso de la vivienda, que fue inicialmente atribuido a la progenitora ahora demandada, según la sentencia de medidas definitivas de fecha 15 de junio de 2007, debió haber sido promovida en el mencionado procedimiento de modificación de medidas nº 1057/2016, en el que se acordó la custodia compartida; ello, en aplicación del art. 222, en relación con el art. 400, ambos de la LEC, en lo referente a la concurrencia de dicha excepción tanto respecto de los hechos y fundamentos jurídicos alegados, como de los que pudieron alegarse en un anterior procedimiento.

Pues bien, por lo que respecta a la excepción de cosa juzgada en los procedimientos de modificación de medidas, es cierto que esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la imposibilidad de reproducción de pretensiones, por dicha vía, cuando falta el elemento de la alteración de sustancial de circunstancias respecto de las que existía en el anterior procedimiento en la que fue planteada o, como en el presente caso ocurre, hubiera podido plantearse. Si bien, tal razonamiento viene necesariamente condicionado por la naturaleza de orden público a que vienen afectas las medidas concernientes a hijos menores o incapacitados; tal como lo es la de uso de la vivienda familiar, por incardinarse dentro del deber inexcusable de los progenitores de procurar vivienda a los hijos sometidos a su patria potestad ( art. 154.1 del CC). En este sentido, nos atenemos a lo que tiene establecido reiteradamente el T. Supremo en sentencias como la de 21 de mayo de 2012, según la cual, 'el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello sólo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección. La facultad prevista en el art. 91 CC la tiene el juez cuando no se haya pedido ni adoptado ninguna medida, de modo que el art. 752.2 y 3 LEC establece que la conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni éste podrá decidir la cuestión litigiosa basándose en la conformidad de las partes o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Esto se aplicará también en la segunda instancia. En consecuencia, no puede alegarse la incongruencia cuando las partes no hayan formulado una petición que afecta al interés del menor, que deberá ser decidida por el juez, en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales, tal como puso de relieve en su día la STC 120/1984 '. En la misma línea la sentencia el Alto Tribunal de 14 de julio de 2015 dice: 'La jurisprudencia ha proclamado como principio rector de los procesos sobre medidas de protección de los menores la necesidad de que prevalezca su interés como principio prioritario, evitando que la formalidad de la controversia procesal pueda perjudicarlo ( SSTS 21 de diciembre de 2001 , 12 de julio de 2004 , 23 de mayo de 2005 )'.

En consecuencia, corresponde al Juzgador resolver, incluso de oficio, sobre las medidas atinentes a los hijos menores de edad, siempre que hubiera de quedar comprometido su interés, aún en los casos en los que no se hubiera deducido pretensión al respecto. Y, consecuentemente, no procederá la apreciación de cosa juzgada cuando se trate del planteamiento de cuestiones que, aunque no formaran parte del anterior procedimiento de medidas de definitivas, o su modificación, debieron mover al tribunal a resolver de oficio; o cuando, por no haber tenido noticia entonces de la situación que debiera haber motivado su adopción, se plantea ésta en ulterior procedimiento. Tal y como ocurre en el presente caso, en el que, independientemente de la situación de hecho a que venía afecto el uso de la vivienda, al ser ocupada por el progenitor actor, como no se discute, desde el año 2009, aún a pesar de que dicho uso le fue atribuido a la progenitora por la sentencia de medidas definitivas de 15 de junio de 2007, e independientemente de que el origen de dicha situación tuviera su causa en la imposición, o no, del Sr. Ezequiel , lo cierto es que la situación actual de ambos progenitores llama a la revisión de la atribución del uso de la vivienda familiar, con la sola finalidad de que el mismo redunde en las mayores posibilidades de aprovechamiento para el interés de la menor.

Dicho lo cual, y por lo que respecta a la valoración de las circunstancias concurrentes en el presente caso, tenemos que significar, en primer lugar, que la Sra. María Angeles ha venido permitiendo pacíficamente el uso de la vivienda familiar por parte del progenitor, aún manteniendo la guarda y custodia exclusiva sobre la hija menor. En segundo lugar, que su traslado al domicilio de la C/ DIRECCION000 de Granada, se ha tornado en estable y consolidado durante los casi ocho años transcurridos desde que salió de la vivienda familiar, hasta la interposición de demanda ejecutiva para obtener el desalojo del progenitor; hasta el punto de que, como se reconoce por aquélla en la contestación a la demanda, se empadronó, junto con la menor, en dicho domicilio, matriculándola en colegio próximo al mismo. En tercer lugar, que, asimismo, la citada demandada ha interpuesto en fecha 25 de abril de 2017 demanda de extinción del condominio existente sobre la vivienda familiar, sita en la localidad de DIRECCION001 ,, interesando la venta en pública subasta y distribución del precio entre ambos copropietarios; en claro abandono de su interés en restablecer el uso de la misma a su favor. Todo lo cual, mueve a la Sala a considerar, en objetiva valoración de dichas circunstancias, la oportunidad de atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor actor; no solo por la situación estable y pacífica de utilización por su parte desde el 2009, cuando la progenitora se trasladó a la vivienda de C/ DIRECCION000 de Granada, cuya suficiencia para cubrir las necesidades de su hija no se discute, sino, además, porque ello se considera lo más adecuado para el mantenimiento de la escolaridad de la menor en el centro próximo este último domicilio, a cuyo abandono, por cambio de centro, avocaría necesariamente el nuevo traslado de la progenitora al domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION001 . Y, más aún, si se tiene en cuenta que la atribución del uso que se hace por medio de la presente resolución, en situación equiparable a la que contempla el art. 93.2 del CC, relativa a la existencia de dos o más hijos distribuidos bajo la custodia de uno y otro progenitor, con toda certeza se tornará de escasa duración, hasta la venta de la vivienda subsiguiente a la extinción del condominio, una vez formulado allanamiento por parte del copropietario progenitor actor a la demanda promovida con tal objeto por la Sra. María Angeles , según copia de la demanda y escrito de allanamiento obrantes en las actuaciones. Por todo lo cual, procede en justicia la estimación del recurso, con revocación de la sentencia apelada y consiguiente estimación de la demanda interpuesta.



TERCERO: Que, de conformidad con el art. 394 de la LEC, no procede hacer declaración con relación a las costas de la primera instancia. Ello, en atención a las dudas de hecho que pudiera suscitar la materia objeto de discusión, dada la indefinición inicial en cuanto al uso de la vivienda familiar, pese a lo acordado por la primitiva sentencia de medidas definitivas, así como la falta de tratamiento de dicha materia en el anterior procedimiento de modificación de medidas.

Sin que, y de conformidad con el art. 398 de la LEC, proceda hacer declaración con relación a las costas causadas en la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequiel , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Granada, en autos nº 852/2017, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; acordando, en su lugar, con estimación de la demanda presentada por citado apelante, contra Dª María Angeles , la atribución al citado actor del uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION002 de la localidad de DIRECCION001 , hasta la extinción del condominio existente sobre la misma entre ambos litigantes al tiempo de interposición de la demanda.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la primera instancia. Y sin declaración con relación a las causadas en la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 036618 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA