Sentencia CIVIL Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 502/2018 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00120/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0009500
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000754 /2017
Recurrente: Socorro
Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
Recurrido: BANCO PASTOR SA
Procurador: JAVIER SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: PATRICIO ARANEGA MORENO
S E N T E N C I A nº 120/19
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
DOÑA ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta
DON MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado
DON RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado
En LEON, a tres de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 754/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3
de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 502/2018, en los
que aparece como parte apelante , Socorro , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ, asistido por el Abogado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, y

como parte apelada, BANCO PASTOR SA , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER
SUAREZ-QUIÑONES FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. PATRICIO ARANEGA MORENO, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. D. MANUEL GARCIA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N3 de LEON, se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2018 , en el procedimiento Ordinario nº 754/2017 conteniendo en su Fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Morán Martínez en nombre y representación de Dª. Socorro contra la entidad mercantil Banco Pastor S.A. debo declarar y declaro la anulabilidad de las órdenes de compra y canje con restitución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes -y cumpliendo lo establecido en el fundamento jurídico quinto- (más los intereses legales de ambas cantidades -que serán los brutos conforme sentencias de nuestra Audiencia Provincial de 18 de junio y 4 de julio del presente año y conforme acuerdo de unificación de criterios de nuestra Audiencia Provincial de fecha 4 de diciembre) y sin hacer expresa condena en costas.' En fecha 14 de junio de 2018 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'que debo aclarar y aclaro la sentencia de fecha 23/5/2018 en los siguientes términos: 1.- Que por error material consta en el fallo: '...declaro la anulabilidad con restitución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes -y cumpliendo lo establecido en el fundamento jurídico quinto-...' cuando debiera decir 'declaro la anulabilidad con restitución recíproca de las cantidades percibidas por ambas partes -y cumpliendo lo establecido en el fundamento jurídico sexto -...' 2.- También existe otro error material en el fundamento jurídico relativo a las costas que debe ser el séptimo y no el sexto.

3.- El último punto entiende este juzgador que no reviste confusión en cuanto, aunque el valor de la acción hoy sea cero por una circunstancia posterior imprevista en dicha fecha, debe devolverse la cantidad que establece la resolución, esto es ' precio medio de cotización del mes siguiente al canje'. '

SEGUNDO.- La expresada sentencia ha sido recurrida por la representación de Socorro , habiéndose presentado escrito de oposición por la contraria.



TERCERO.- Eleva das las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 26 de marzo de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia por el demandante que ha estimado la demanda en cuanto a la declaración de anulabilidad de las órdenes de compra y canje con restitución reciproca de las cantidades percibidas por ambas partes. Sentencia aclarada por auto posterior que establece que, aunque el valor de la acción hoy sea cero por una circunstancia posterior imprevista en dicha fecha, debe devolverse la cantidad que establece la resolución, esto es 'precio medio de la cotización del mes siguiente al canje'.

En el recurso se plantea por la parte demandante infracción del art. 1303 CC y doctrina del TS en cuanto a las consecuencias de la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes, da a entender que ha de procederse a una restitución reciproca y en natura de las prestaciones al declararse la nulidad del contrato.

Sigue diciendo el recurso que a fecha 6 de junio de 2017 tenía un total de 4.277 acciones que el día anterior al que se produce la pérdida tenían un valor de 1.355,81 euros, siendo el valor el día en que se produjo la amortización 0 euros, cantidad que entiende es la que debe restituir al Banco con los intereses legales que correspondan. Como consecuencia de todo ello y dada las condiciones de la contratante (afirma que no tiene estudios y una minusvalía psíquica del 69%) no se pueden imponer las consecuencias de no haber procedido a la venta de las acciones inmediatamente después del canje.



SEGUNDO.- Ausencia de pérdida o perjuicio Pla nteada así la cuestión se ciñe ahora en esta alzada a analizar si ha habido perjuicio derivado de la declaración de nulidad de las órdenes de compra de las participaciones preferentes, posteriormente convertidas en acciones del propio banco demandado.

La sentencia argumenta que no se ha producido pérdida o perjuicio para el cliente faltando nexo causal imputable al Banco. Lo que hizo el demandante es que una vez transformados los bonos en acciones las mantuvo en su poder hasta que comprobó que perdían rentabilidad presentando entonces la demanda pasados tres años desde la conversión. Según los cálculos que constan en las actuaciones las participaciones preferentes se adquirieron por importe de 18.000 euros y en la demanda se dice que ha percibido la cantidad de 6.084,78 euros como importe bruto en concepto de intereses. Producido el canje de preferentes por acciones fueron valoradas en 17.999 euros, apreciándose un saldo final positivo en la operación hasta ese momento.

Siendo ello así no se aprecia la existencia de perjuicio o pérdida de la inversión como consecuencia del primitivo negocio jurídico de adquisición de participaciones preferentes.

Si el cliente al momento del canje de los bonos por acciones decidió mantener la titularidad de estas y después se produjo una reducción de su valor, asumió libremente las condiciones del mercado de valores sometido lógicamente a frecuentes fluctuaciones. Lo determinante a los efectos que aquí interesan es el valor de la inversión al momento de transformarse en acciones y declarado el contrato nulo y debiendo devolverse las partes las reciprocas prestaciones, no se aprecia la existencia de perjuicio para el demandante por lo que debe confirmarse la sentencia.

Esta cuestión ha sido resuelta en anteriores pronunciamientos de esta Audiencia Provincial (sentencias de fecha 5 de enero y 23 de febrero de 2018) siendo la idea central a la hora de adoptar una decisión que, dado el momento de extinción del contrato se habrían producido beneficios y el cliente decide de forma claramente especulativa continuar con la inversión. En la sentencia de 23 de febrero de 2018 decíamos: 'la demandante en vez de devolver a la demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje, tiempo que se estima suficiente para una vez aclarado su error, pudiera haber tomado la decisión de vender las acciones y venderlas, más el importe de los rendimientos e intereses obtenidos por los títulos, incrementados en el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que la misma haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación del contrato'. En esta misma línea se reitera la Sentencia de la Sección Segunda de esta Audiencia de 6 de abril de 2018 y la de la Sección Primera de 20 de junio de 2018.

Se parte de la existencia de relación causal entre la actividad negligente de la entidad bancaria tanto en la fase precontractual como contractual con el daño subsiguiente que se ocasiona al cliente, siempre que el daño pueda concretarse y liquidarse siempre que medie error vicio en el consentimiento a la hora de contratar.

Ahora bien, cuestión distinta es la cuantificación concreta de la pérdida o perjuicio para el demandante. Si se aprecia error vicio la restitución de las prestaciones se acuerda con base en lo dispuesto en el art. 1303 CC con las consecuencias que la jurisprudencia ha establecido sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y la obligación de restituir las prestaciones de forma recíproca (el capital invertido y la devolución de los títulos) compensándose hasta la cantidad concurrente.

Respecto de la alegación que se hace en el recurso sobre la otra petición del Suplico de la demanda -la indemnización de daños y perjuicios - es tratada esta cuestión en la STS 143/2019 (Roj: STS 687/2019 ) en un caso análogo donde afirma: ' Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste. ' Y sigue diciendo esta sentencia: ' Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro'.

Se concluye de ello que, según el art. 1106 CC , que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos provechos dimanantes del incumplimiento que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor, como dice el TS en la sentencia citada. En el caso, como después se dirá no se dan estos presupuestos.

Pue de ocurrir que no sea posible la restitución de los títulos por parte de quien solicita la nulidad del contrato por haber salido las participaciones preferentes del patrimonio del demandante en el momento del canje obligatorio. La STS de 5/4/2018 resuelve que en este caso...'el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa , modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones', sin que se extinga la acción de nulidad ( art. 1314 CC ) al concurrir los supuestos contemplados en dicho precepto, ya que aquí estamos ante un canje obligatorio que vino impuesto.

En el supuesto examinado no es posible la devolución de las participaciones preferentes ni de los Bonos convertibles que finalmente fueron canjeados por acciones del propio Banco. Es destacable en que este caso la pérdida del valor de las acciones se produce, en cierta medida, por la decisión del cliente que mantiene su titularidad más allá del canje y reclama la nulidad cuando los títulos pierden valor, sin embargo, no puede aplicarse de forma estricta la norma citada ya que la invalidez del contrato esta dirigida a la protección de una de las partes, pero, por otro lado, tampoco puede acordarse la restitución de unos títulos que no tienen valor.

La pérdida de la inversión viene motivada por la decisión voluntaria y especulativa de mantener la posesión de dichos títulos y no directamente por la celebración del contrato anulado por error como se dijo y por eso tampoco puede acogerse la indemnización que se pide por daños y perjuicios por incumplimiento grave de los deberes y obligaciones contraídas de informar al cliente y del asesoramiento financiero adecuado, siendo el titulo jurídico de imputación de responsabilidad por daños y perjuicios si estos, por las razones aducidas, no se aprecian se hayan originado en el caso.

En resumen, la restitución de las prestaciones ha de estar vinculada a los perjuicios (en su caso por error) y otros que aquí no se aprecian como se ha dicho. No merecen tal consideración cuando es el propio demandante el que decide mantener la titularidad de las acciones sometidas lógicamente al riesgo de fluctuación de los mercados, no siendo ya en ese caso un producto complejo. Como consecuencia de lo argumentado hasta ahora y tal como se ha hecho en casos similares al presente, el demandante en vez de devolver a la entidad demandada las acciones recibidas con ocasión del canje, le abonará el valor de las mismas al precio medio de cotización del mes siguiente al canje (27 de enero de 2014) importe al que se sumarán los rendimientos e intereses obtenidos por los títulos, incrementados con el interés legal devengado desde su abono, con el límite de la suma que el mismo haya de recibir del Banco como consecuencia de la anulación del contrato. Se estima el recurso en tal sentido debiendo calcularse el perjuicio sufrido por el demandante y cuantificar las cantidades a restituir en la forma expuesta.



TERCERO. - Crite rio impositivo de las costas procesales.

Se sostiene en el recurso que la demanda ha de considerarse que se ha estimado en lo sustancial por lo que procedería la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Hemos decidido en casos análogos al presente donde se resuelve sobre los efectos restitutorios de la declaración de nulidad del contrato y ausencia de daño lo siguiente como así se recoge en la sentencia de 5 de julio de 2018 : 'En relación con las costas de la primera instancia no procede hacer especial imposición.

La cuestión discutida y resuelta en esta segunda instancia, implica seguramente la desestimación de las pretensiones ejercitadas por la parte demandante o al menos su estimación parcial. Sin embargo, la decisión de limitación de la restitución de prestaciones en la forma argumentada en el anterior fundamento jurídico es una cuestión no exenta de polémica y sobre la que se aprecian dudas jurídicas. Mucho más cuando se estima la demanda de nulidad por error en el consentimiento. En esta situación lo que procede es no imponer Costas a ninguna de las partes litigantes.

Este criterio sobre imposición de costas en la primera instancia en supuestos parecidos al presente es de aplicación al caso, habida cuenta que se confirma la decisión adoptada en la sentencia respecto de los efectos de la restitución de las prestaciones.

No procede imponer las costas del recurso de apelación teniendo en cuenta las especificas circunstancias que se dan en el caso como anteriormente se han expuesto, art. 398 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña Socorro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de León de fecha 23 de mayo de 2018 , en los autos de procedimiento ordinario nº 754/2017. Se confirma la misma íntegramente.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las Costas de esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su no tificación.

Así por esta resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.