Sentencia CIVIL Nº 120/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 88/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00120/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2017 0002813
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000088 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000425 /2017
Recurrente: Alejandro
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: JOSE MARCOS ROMEO ROMERO
Recurrido: PROGIS RIOJA, S.L.
Procurador: MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE
Abogado: SILVIA MARTINEZ SOTO
SENTENCIA Nº 120 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
En LOGROÑO, a 22 de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 425/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), a los que ha

correspondido el Rollo de apelación nº 88/2018 ; habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de noviembre de 2017 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Marco Ciria, en nombre y representación de D. Alejandro , contra la mercantil PROGIS RIOJA, S.L., representada por la Procuradora Sra. Zueco Cidraque, debo acordar y acuerdo: 1º.- Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas frente a la misma.

2º.- Imponer las costas al demandante.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de don Alejandro se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 21 de febrero de 2018. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda mediante la que don Alejandro solicitaba se declarara resuelto el contrato de compraventa suscrito con la demandada Progis Rioja SL en fecha 26 de marzo de 2007 y la condena a la demandada a devolver al actor las cantidades entregadas a cuenta o subsidiariamente la mitad de dichas cantidades entregadas a cuenta, con los intereses legales incrementados en dos puntos, y con imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO: Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación que no puede tenerse en consideración para desestimar la demanda como sí considera la sentencia de instancia. Las pérdidas que pudiera haber sufrido la demandada con la ulterior venta de la vivienda a un tercero, pues es esta una cuestión ajena a la parte demandante, no es objeto del pleito; que la compraventa quedó resuelta cuando se acordó que no iba a firmarse la escritura, en noviembre de 2008; que las partes llegaron al acuerdo de rescindir el contrato, pues en otro caso la parte vendedora tendría que haber resuelto el contrato al amparo del art. 1504 del Código Civil ; el sentido común permite concluir que el acuerdo verbal alcanzado entre las partes fue el que alega la parte actora, consistente en la devolución por la vendedora de todas las cantidades entregadas a cuenta cuando vendiera la vivienda a un tercero, pues en los años 2008 cuando todavía no había llegado la crisis, era habitual que si un comprador ya no le interesaba la vivienda, el vendedor la vendiera a otro por más precio; y por otro lado, no tiene sentido que la parte compradora accediera a perder todo el dinero entregado y dejar la vivienda a disposición de la actora, sin más. Tampoco la parte demandada ha acreditado que lo acordado fuera perder todo lo entregado hasta el momento de la resolución Por lo que habrá de estarse a lo que dice el contrato de compraventa, y conforme a las cláusulas tercera y cuarta, el actor abonó todo lo que tenía que abonar hasta el momento de la resolución contractual, en total 23540 euros, por lo que el vendedor podría retener la mitad de dicha suma, debiendo devolver al comprador la otra mitad: 11770 euros. Añade que no tiene sentido que la vendedora desde noviembre de 2008 no lleve a cabo ninguna actuación tendente a rescindir el contrato y no sea hasta el año 2014 que emitió facturas rectificativas. Alega además que el contrato de reserva se firmó con la finalidad de reservar una vivienda para el comprador, y que ese contrato se extinguió en el momento en el que se formalizó el contrato privado de compraventa, en que se incluyó la cantidad entregada como precio de la compraventa, y por tanto la cantidad entregada en concepto de señal no debe ser descontada. Y suplica a la Sala dicte sentencia que estime el recurso, revoque la de instancia y condene al a demandada a devolver al actor las cantidades entregadas a cuenta 23540 euros, o subsidiariamente la mitad de dichas cantidades 1770 euros, en todo caso con los intereses legales incrementados en dos puntos, y con imposición de costas a la demandada.



TERCERO: Según resulta de los documentos aportados a los autos, en fecha 21 de febrero de 2007 don Alejandro y Progis Rioja SL suscribieron un contrato de reserva para su compra por don Alejandro de la vivienda portal NUM000 planta NUM000 tipo NUM001 , plaza de garaje y trastero, del edificio que Progis Rioja estaba construyendo en la parcela nº NUM002 del Plan Parcial Valdegastea, de Logroño, cordando las partes la reserva hasta la obtención de la licencia de obra; como precio de la reserva 3000 euros más 7% de Iva, total 3210 euros, que a la firma del contrato entregó don Alejandro . Pactaron además las partes, que si se llevase a cabo la compraventa esa cantidad se aplicaría al precio de venta, y si Progis Rioja no llevara adelante el edificio proyectado devolvería dicha suma más un 5% de interés.

El 26 de marzo de 2007 las partes compradora don Alejandro y vendedora Progis Rioja SL firmaron el contrato privado de compraventa de la vivienda, en las condiciones consignadas en dicho contrato, de cuyas cláusulas, en lo que ahora interesa, cabe destacar: precio total de la compraventa 234822 euros más Iva; 16437,54 euros. Forma de pago: 4000 euros más Iva a la firma del contrato; 24000 euros en 24 mensualidades de 1000 euros más Iva cada una, con vencimiento mensual correlativo, siendo el primero el 2 de mayo de 2007; si la obra termina antes de los 2 meses el comprador deberá abonar los plazos pendientes; resto del precio 206822 euros más Iva al otorgamiento de la escritura pública; de dicha suma se deducen 183500 euros cuantía del préstamo concedido a la vendedora y en el que se subroga la compradora.

La cláusula decimocuarta dispone que el incumplimiento por cualquiera de las partes de cualesquiera de las cláusulas del contrato, facultará a la otra parte para exigir el cumplimiento o la resolución, conforme a las cláusulas quinta y sexta.

La cláusula quinta dispone que si incumple la parte compradora la vendedora podrá optar por el cumplimiento o la resolución del contrato requiriendo judicial o notarialmente a la compradora conforme al art.

1504 del Código Civil ; si opta por la resolución 'retendrá como propia la mitad de la cantidad global que debiera haber cobrado hasta ese momento, en concepto de indemnización-sanción por incumplimiento, devolviendo a la parte compradora el resto del precio pagado, si lo hubiere.'.

La cláusula sexta dispone que si el contrato se resuelve por incumplimiento de la vendedora, vendrá esta obligada a devolver todas las cantidades recibidas.

Conforme al contrato, los plazos mensuales de 1000 euros más Iva debían comenzar a abonarse en mayo de 2007, en marzo, a la firma del contrato, debían abonarse 4000 euros. La vendedora emitió factura de fecha 26 de marzo de 2007 por importe de 1000 euros más Iva; lo que solo se explica porque de esos 4000 euros, pactada su entrega como parte del precio de compra al momento de la firma del contrato, don Alejandro ya había entregado 3000 euros más Iva, el 21 de febrero de 2007, a la firma del contrato de reserva, aplicación al precio de venta que expresamente se pactó por las partes en el contrato de reserva.

El 15 de octubre de 2008 Progis Rioja L comunicó a don Alejandro que la firma de la escritura de compraventa tendría lugar el 5 de noviembre de 2008 adjuntando la liquidación de la cantidad que debía abonar el comprador el día de la firma.

La parte vendedora estaba en condiciones de cumplir el contrato, pues de otro modo no habría citado a la parte compradora en la notaría para el otorgamiento de la escritura pública. La parte compradora no acudió a dicho otorgamiento, por razones que no explica en la demanda.

Tal hecho de no acudir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, y con ello de no efectuar el pago de la parte del precio restante, constituye un incumplimiento por la compradora de sus obligaciones contractuales, sin que se haya alegado por la demandante ni conste en modo alguno ningún incumplimiento imputable a la vendedora. .

Ambas partes, vendedora y compradora, acordaron la resolución del contrato, como lo evidencia el hecho de que la vendedora no requiriera a la compradora de cumplimiento y de que mediante escritura pública de fecha 24 de noviembre de 2014 vendiera la vivienda a un tercero, sin que el demandante se haya opuesto jurídicamente a la eficacia de dicha transmisión.

La parte actora no ha acreditado en modo alguno que el acuerdo de resolución del contrato tuviera lugar antes de la comunicación de la fecha prevista para el otorgamiento de la escritura, para el caso de que no se llegara a otorgar la escritura de compraventa, devolviendo el vendedor al comprador todas las cantidades abonadas por el comprador; pacto que es negado por la parte vendedora, que solo reconoce que ante el incumplimiento de la compradora, ambas partes decidieron resolver el contrato. En el recurso de apelación, la propia parte demandante apelante afirma que la compraventa quedó resuelta el 5 de noviembre de 2008, al no firmarse la escritura de compraventa.

Debe estarse pues a los hechos probados y reconocidos por ambas partes: la parte compradora incumplió su obligación de acudir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, y abonar la parte del precio pendiente de pago. El contrato de compraventa ha quedado resuelto por acuerdo de ambas partes. Acuerdo que a falta de otra explicación lógica y razonable solo pudo deberse al incumplimiento de la compradora.

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2016 , en un supuesto muy similar al que nos ocupa, razona: 'La sentencia núm. 875/1999 de 25 octubre (Rec.646/1995 ) dice: 'Este abandono fáctico, y consentido, por las partes contractuales, y sus manifestaciones, revelan la existencia de un supuesto de mutuo disenso que, aunque no previsto en el artículo 1156 CC , se admite por la jurisprudencia ( SS. 5 diciembre 1940 , 13 febrero 1965 , 11 febrero 1982 , 30 mayo 1984 , entre otras). Se trata de una hipótesis de extinción o resolución contractual por retractación bilateral ('contrarius conssensus' o 'contrarius voluntas') que determina una ineficacia sobrevenida por causa sobrevenida, y que se puede manifestar de forma conjunta (pacto), o por concurrencia de disentimientos unilaterales derivados de manifestaciones explícitas o de hechos de significación inequívoca (como ocurre en el caso)'.

En igual sentido la sentencia núm. 385/2009, de 26 mayo (Rec.1122/2004 ) sostiene que: 'el mutuo disenso , revelado en este caso en una resolución 'de facto' establecida por las partes por el incumplimiento del comprador, constituye una causa de extinción de las obligaciones reconocida por la doctrina y la jurisprudencia aun cuando no se halle expresamente contemplada en la enumeración comprendida en el artículo 1156 del Código Civil . A este respecto la sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2008 , remitiéndose a la de 5 abril 1979 , afirma que 'a ese negocio jurídico consensual y extintivo se puede llegar no sólo por medio de declaraciones expresas, sino también mediante declaraciones tácitas o actos concluyentes, esto es, con palabras, signos o actos que no sirven para exteriorizar directamente la voluntad extintiva de quienes los emplean o ejecutan, pero de los que la misma se infiere o deduce inequívocamente'...'.

Así ha sucedido en el caso presente en el que no sólo la actuación de ambas partes revela el apartamiento del contrato sino que el mismo ya sería de imposible cumplimiento específico en tanto que la vivienda que constituyó su objeto ha sido nuevamente vendida por la demandada a un tercero tras resolver unilateralmente el negocio celebrado con los hoy demandantes'.

Como se ha señalado, la parte demandante, a quien conforme al art. 217 de la Lec le correspondía la carga de la prueba, no ha acreditado en modo alguno que el acuerdo de resolución contractual lo fue con el acuerdo de devolución la vendedora a la compradora de todas las cantidades entregadas a cuenta por esa a aquella. Tampoco se ha acreditado que las partes de común acuerdo decidieran no otorgar la escritura pública de compraventa, sino que ante el incumplimiento de la compradora ambas partes acordaron la resolución del contrato.

Debe estarse pues a las consecuencias previstas en la cláusula decimocuarta en relación con la cláusula quinta del contrato de compraventa, que para el caso de resolución del contrato por incumplimiento de la parte compradora, dispone que la vendedora 'retendrá como propia la mitad de la cantidad global que debiera haber cobrado hasta ese momento, en concepto de indemnización-sanción por incumplimiento...', Estipularon así las partes una cláusula penal expresa para el supuesto de incumplimiento por parte de la compradora , tal y como ha sucedido, consistente en la pérdida del 50% no de las cantidades entregadas a cuenta, como sosyiene la parte actora, sino de la cantidad total que debía haber percibido la vendedora al momento de la resolución. La parte actora no ha instado ni alegado la nulidad de dicha cláusula, que debe estimarse acordada voluntariamente por las partes, así la reflejaron en el contrato, que aceptaron con su firma.

Al respecto, comparte la Sala los razonamientos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 12 de abril de 2013 : 'La demandada resolvió el contrato e incluso vendió la finca a un tercero aunque la resolución de la demandada se funda en que no acudió a la Notaria al ser requerido, para otorgar la escritura pública de compraventa y aplica la cláusula sexta del contrato que unía a las partes la cual dice.

' . la no comparecencia de la parte compradora al otorgamiento de la escritura pública de compraventa , por sí o por medio de tercero apoderado y/o de su negativa a dicho otorgamiento , dará derecho a la parte vendedora a exigir nuevamente la comparecencia para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa , u optar en su caso por la resolución del contrato, par lo cual será suficiente la práctica de un requerimiento notarial en el que se declare y acredite el incumplimiento . La parte vendedora podrá retener el 40% de la cantidad que tenga recibida al momento de la resolución , en concepto de indemnización de daños y perjuicios y cláusula penal.'.

...

La cláusula contenida en la citada estipulación sexta del contrato de privado de compraventa es 'una cláusula penal ', que como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras de 12 de enero de 1999 y 4 de abril de 2003 ), tiene una función liquidadora, siendo la pena sustitutiva de la posible indemnización de daños y perjuicios, como contempla el artículo 1152 del Código civil . Y como también dice la STS de 25 de enero de 2008 , 'Tratándose pues de una cláusula penal , de ellas se ha dicho por esta Sala, con carácter general, que son 'accesorias, o sea de aquellas que se incorporan al negocio constitutivo de la relación obligatoria y con la finalidad de dar una mayor garantía al cumplimiento de la misma' ( Sentencia de 13 de julio de 2006 , con cita de otras ), siendo definidas (Sentencia de 8 de enero de 1945 , después citada por la de 12 de enero de 1999 , que a su vez menciona la referida de julio de 2006) 'como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligación principal, con doble función reparadora y punitiva, en cuanto no sólo procura la indemnización en realidad procedente, sino que la vuelve más gravosa para el deudor y establece además un régimen de privilegio a favor del acreedor''.

Esto quiere decir que producido el hecho no comparecer en la notaria se entiende que se produce un perjuicio que se resarce por lo señalado en el contrato, se trata pues de una cláusula penal, que sustituye a la indemnización de daños y perjuicios que no hay que probar, ni su cuantía ni el daño efectivamente producido'.

En el caso que nos ocupa, al momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, al que no acudió la compradora, debía esta abonar en total, sumando las cantidades ya abonadas, y sin contar el Iva, 51322 euros, que resultan de deducir del precio de venta 234822 euros, 183500 euros correspondientes al préstamo hipotecario en que se iba a subrogar la parte compradora. La mitad de 51322 euros son 25661 euros. La compradora había abonado 23000 euros, luego nada debe devolverle la vendedora.

Por lo razonado, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia.

SEPTIMO: Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC , procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.Marco Ciria en nombre y representación de don Alejandro contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 425/2017, de que dimana el Rollo de Apelación nº 88/2018, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.