Sentencia CIVIL Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1266/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 001266/2019
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.120/19
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente: Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA Magistrados/as: D. CARLOS ESPARZA OLCINA Dª. ANA
DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos
de Modificación Medidas Contencioso [MMC] nº 001136/2018, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, Dª. Brigida representado por el
Procurador D. MOISES EDUARDO TOCA HERRERA y defendido por el Letrado D. PEDRO JESUS LOPEZ CAÑADA
y de otra como demandado, D. Porfirio , representado por el Procurador D. JUAN CARLOS MILLAN ZAPATER
y defendido por el Letrado D. JOSE MARIA TENA FRANCO. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 15-7-19, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que con aprobación del acuerdo alcanzado por Brigida y Porfirio debo modificar las medidas aprobadas en la sentecia de 7 de Septiembre de 2016 en los siguientes términos: 1) La patria potestad del menor Victoriano será compartida entre embos padres Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Ju156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones inlcuidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales. b) Elección inicial o cambio de centro escolar. c) Determinación de las actividades extraescolares oo complementarias. d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, perima comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos. Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/ los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s. 2) Se atribuye a la Sra. Brigida la custodia del hijo, siendo libre el regimen de visitas y comunicaciones del menor con el padre, con una comida semanal como mínimo. 3) El Sr.

Porfirio abonará a la progenitora una pensión alimenticia mensual de 180 euros, actualaizables anualmente según IPC en los 5 primeros días de cada mes. Los gastos extraordinarios necesarios y los convenientes que hayan sido consensuados se abonarán igualmente al 50% entre las partes. 4) Se desestima la petición de salida del menor de España para trasladarse a Argentina. 5) Se acuerda el nombramiento de un coordinador parental. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante y demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24-2-20 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por ambas partes se recurre la sentencia de instancia. Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de D. Porfirio se recurre la custodia materna de su hijo Victoriano . Considera falta de motivación y errada la sentencia de instancia porque dice recoger el acuerdo de las partes en orden a la custodia materna, acuerdo que no es cierto existiera.

Por la dirección letrada de la parte recurrente que representa los intereses de Dª. Brigida se recurre el que no autorice la salida del territorio nacional del menor y el importe de la pensión alimenticia que solicita se eleve a la suma de 200 euros.



SEGUNDO.- Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso, el que las partes regularon los efectos de la ruptura de la relación de hecho que mantenían y de la que nació Victoriano el NUM000 de 2002, por sentencia de fecha 7 de septiembre de 2016 en la que de forma convenida acordaron la custodia compartida de su hijo.

Insta la progenitora ella la presente modificación para que se le otorgue la custodia de su hijo y pueda residir con él en Argentina. Ha contraído matrimonio y tiene tres nuevos hijos. Manifiesta que es deseo de la familia retornar a Argentina donde residieron durante cinco años hasta 2014, en que fue reintegrado con su padre a España en ejecución de la sentencia de 14 de noviembre de 2013 que otorgó su custodia al progenitor.

El menor desde agosto de 2018 vive de forma continua con la madre y su nueva familia, en Valencia, si bien tienen pensado ir a DIRECCION000 (manifestación al equipo psicosocial). La relación del menor y su padre está deteriorada. Ha tenido malos resultados académicos abandonando sus estudios de 2º de la ESO, ha iniciado y no terminado un curso de jardinería, y actualmente uno de quiromasajista. Su progenitor trabaja por cuenta propia como traductor manifestando que sus ingresos son irregulares pero que espera contar con 1500 2000 euros al mes.

La sentencia otorga la custodia a la madre, pone un régimen de visitas libre entre padre e hijo con una comida semanal a determinar por ellos, una pensión alimenticia de 180 euros a su cargo y desestima la petición de salida del menor de España para trasladarse a Argentina.



TERCERO.- Para la resolución del recurso de apelación interpuesto debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española, en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas, y en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, avalada por la STS de 27-09-11, por la Observación general núm. 14 (2013) de Naciones Unidas sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, así como el Convenio europeo sobre ejercicio de los derechos del niño de Estrasburgo, ratificado por España en febrero de 2012 (BOE 21-02.-2015), en todos ellos se destaca de protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de su acogimiento deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

Y en el caso de autos el informe del equipo sicosocial obrante a autos (folios 130 y siguientes), así como la exploración del menor (folio 120) no dejan lugar a dudas del deseo de Victoriano de permanecer con su madre, y de regresar a Argentina cuando cumpla 18 años de edad. Dada su edad, próximo a cumplir la edad adulta y la ausencia de manipulación alguna sino la propia experiencia, deben ser tenidos en cuenta a la hora de decidir sobre el objeto d ela controversia. De ahí que la decisión de otorgar la custodia materna resulta de esos datos y no del acuerdo al que alude la Juzgadora de instancia al iniciarse el acto del juicio, pues la grabación del mismo no contiene el referido acuerdo. Sino una pequeña sustitución en el suplico del actor y la ratificación de la demanda por el progenitor.

En cuanto al traslado a Argentina, si bien fue ese el motivo de la presente demanda y es deseo del menor ir allí cuando cumpla los 18 años, es lo cierto que actualmente vive en Valencia y que tiene pensado residir con su nueva familia y su hijo Victoriano en DIRECCION000 para dedicarse al negocio de catering vegano y que el menor deja los estudios de jardinería y que le apetece cursar otro distinto en DIRECCION000 .

Esas manifestaciones al equipo sicosocial hacen albergar la duda de que realmente marche a Argentina.

En consecuencia, deberá obtener de su progenitor o en su defecto de la autoridad judicial autorización para realizar el traslado del domicilio en tanto en cuento su hijo siga siendo menor de edad.

Finalmente, y en cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia si procede acceder al recurso dados los ingresos del progenitor a que se ha hecho mención en los hechos probados de esta resolución, la ausencia de momento del negocio de catering que quiere montar la progenitora para que le provea de ingresos y la edad del menor próximo a cumplir los 18 años de edad.



CUARTO.- La estimación siquiera sea parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente, de conformidad con el criterio del vencimiento establecido en el art. 394 de la LEC al que remite el 398 de la misma. Y ella no obstante la desetimación del recurso de D. Porfirio no procede hacer imponerle las costas.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª.

Brigida y desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio Segundo.- Confirmar íntegramente la sentencia de instancia salvo en el importe de la pensión alimenticia establecida a favor del Victoriano y a cargo de su progenitor que se eleva a la suma de 200 euros mensuales.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.