Sentencia CIVIL Nº 120/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 40/2020 de 24 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00120/2020
N1025033044 42 1 2018 0012864 RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2020 JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDOORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001107 /2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000040 /2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a veinticuatro de abril de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento Ordinario nº 1107/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, Rollo
de Apelación nº 40/20, entre partes, como apelante y demandada ASTUR FONTEI, S.L., representada por el
Procurador Don Ignacio López González y bajo la dirección de la Letrado Doña Belén Fernández Prendes, y
como apelada y demandante ITM INSTALACIONES Y MANTENIMIENTO DE TELECOMUNICACIONES, S.L.,
representada por la Procuradora Doña Ana María Candanedo Candanedo y bajo la dirección del Letrado Don
Alejandro Zaballa Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo, en su integridad, la demanda interpuesta por 'INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO DE COMUNICACIONES, S.L.' contra 'ASTUR FONTEI, S.L.' y, en su virtud, 1). Condeno a la segunda a abonar a la primera la cantidad de trece mil seiscientos cincuenta y ocho con cincuenta y un euros (13.658'51 €), suma que devengará desde el día 28 de Septiembre de 2018, fecha de presentación de la previa demanda monitoria, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

2). Impongo a la parte demandada las costas de este juicio.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Astur Fontei, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Astur Fontei, S.L se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, sobre todo la documental en relación con el aislamiento acústico, la falta de limpieza de la obra y el retraso en la entrega de la misma. En concreto, invoca la 'exceptio non rite adimpleti contractus' y se apoya en el informe previo final de obras y Acta de control de certificación y en los continuos requerimientos y en la ausencia de contestación concreta para acreditar el error en la no consideración de un incumplimiento grave.

Pues bien, la prueba documental acredita la existencia de una relación entre los litigantes por virtud de la cual la mercantil actora se comprometía a realizar los trabajos de acondicionamiento del local subarrendado por la demandada para el negocio de hostelería, emitiéndose las correspondientes facturas (folios 7 a 29), siendo la nº PR17-00323 la que es objeto de reclamación, de fecha 23 de noviembre de 2.017.



SEGUNDO.- Comenzando por el retraso en lo entregado, la tesis de la recurrente sobre el retraso culpable de la contratista lo fundamenta en las fechas del presupuesto y los compromisos asumidos tras el Acta de control de certificación obrante a los folios 94 a 96, en los que se asumía por su parte el abono de la certificación retenida de marzo de 2.017 y por la de la contratista la ejecución de las obras defectuosas y pendientes dentro de los siete días siguientes a que se produzca el pago de la factura pendiente y de que el local cuente con agua, ya que los trabajos a realizar de recrecidos y alicatados así lo requieren, y la finalización en un plazo de 20 días después de reiniciar los trabajos.

Ahora bien, de autos y concretamente de las dos testificales se colige que en ese período hubo una nueva paralización por un tema de falta de luz de obra; el testigo Sr. Luis Andrés , Jefe de obra de la demandante, manifestó que uno de los retrasos se imputó a que había caducado y se debió solicitar un nuevo boletín de luz que impidió iniciar las obras hasta noviembre o diciembre de 2.017. Pero es que el otro testigo Sr. Luis Pedro , Director y Coordinador de seguridad de las obras, manifestó que hubo una paralización por la luz, por lo que ningún retraso resulta imputable a la demandante.

En este extremo el recurso se desestima.

En lo relativo a la falta de aislamiento acústico, ambos testigos señalaron que la solución constructiva que se acometió no era la que se había establecido en la partida 1.3 del presupuesto, y que era técnica y económicamente parecida, si bien el Sr. Luis Pedro condicionaba tal novación a que funcionara correctamente.

Ahora bien, la recurrente, sostiene que tras una primera prueba la misma resultó desfavorable.

Ciertamente consta que se le envió a la demandante un correo comunicándole dicho defecto (fol. 112), obrando el de la contratista de fecha 6 de abril de 2.018 en el que se hace constar que ' en relación con el informe de medición acústica envíamelo en cuanto puedas, ya que este documento que envías imagino sabes que carece de cualquier tipo de validez. No veo ningún tipo de medición desglosada, calibración y ficha de equipos así como la disposición de ITME de realizar dicha medición y asumir en el caso de que sea desfavorable, realizar las actuaciones necesarias para subsanar y en caso de que sea favorable se facturará a la propiedad los costes derivados de esta acción' (fol. 115). No consta que dicho ofrecimiento hubiere sido atendido por la aquí recurrente, por lo que dicha orfandad probatoria ha de repercutir en quien la provocó.

Por último, en lo relativo a la limpieza, ciertamente no consta en el presupuesto una limpieza de esas características. La actora señala que se limitaron a recoger excedentes y que como señaló el testigo Sr. Luis Pedro no había nada controlado.

La recurrente reconoce que no 'estaba nada de limpieza del suelo' consignado en el presupuesto, pero que se trataba de una limpieza reparatoria. El testigo-perito Sr. Luis Pedro manifiesta que durante la ejecución de la pintura proyectada en el techo no se pusieron las medidas necesarias para preservar el suelo y el mismo quedó pintado, siendo necesarios productos químicos que sanearan el suelo, que valoran en 812,95 euros, que fue el importe que hubo de abonarse a la empresa 'Limpiezas Oliveira' y que consta a los folios 117 y 118 de los autos, documento en el que se consigna como concepto 'Limpieza local Río Dobra' que unido a los correos en los que expresamente se recoge este defecto y la denominación social de la empresa que realizó el saneamiento del suelo, conducen a estimar el recurso en este aspecto.



TERCERO.- La estimación parcial del recurso implica la no imposición de costas en ninguna de ambas instancias (394 y 398 LEC).

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Astur Fontei, S.L. contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de octubre de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de que de la cantidad a que fue condenada la demandada, esto es 13.658,51 euros, ha de detraerse la de 812,95 euros, revocando igualmente el pronunciamiento relativo a las costas de primera instancia.

No procede expresa imposición respecto de las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.