Sentencia CIVIL Nº 120/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 146/2020 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00120/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:924310256; 924312470 Fax:924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 002

N.I.G.06153 41 1 2019 0000675

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000146 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de VILLANUEVA DE LA SERENA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000296 /2019

Recurrente: Eutimio

Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado: ANA ISABEL BAHAMONDE MORENO

Recurrido: BANCO SANTANDER SA

Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ

Abogado: JAVIER GALEANO HERGUETA

SENTENCIA NUM. 120/2020

Recurso Civil núm. 146/2020

Autos de Juicio Verbal núm. 296/2019

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la

Serena

En la ciudad de Mérida, a diecisiete de julio de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Verbal núm. 296/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación núm. 146/2020, en el que aparecen, como parte apelante, don Eutimio, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos y asistido por la Letrada doña Ana Isabel Bahamonde Moreno, y como parte apelada, BANCO SANTANDER S.A., que ha comparecido representada en esta alzada por el Procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y asistido por el Letrado don Javier María Galeano Hergueta.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, en los autos de Juicio Verbal núm. 296/2019, se dictó sentencia el día 11 de noviembre de 2019, cuyo FALLO es:

' Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Alfaro Ramos, en nombre y representación de D. Eutimio absolviendo a BANCO SANTANDER S.A. de los pedimentos contra ellos formulados. Todo ello con expresa imposición de costas al actor.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de don Eutimio.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a la otra parte personada para que, en el plazo de diez días, presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable, traslado evacuado por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior, se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde una vez se recibieron en fecha 7 de julio de 2020, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, pasando los autos a la Ponente para dictar la correspondiente sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña María Dolores Fernández Gallardo.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, don Eutimio, interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda por él interpuesta contra la entidad Banco Santander S.A. en reclamación de la cantidad de 4.635,6 euros, solicitando la revocación de la resolución recurrida y la estimación íntegra de dicha demanda, invocando, como motivos, los que enuncia así: 1. Error en la valoración de la prueba determinante de la infracción de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1.261, 1.262 y 1.278 del Código Civil, violación del artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil e inaplicación de la doctrina de los actos propios; 2. Vulneración de la reglas de distribución del onus probandi previsto en el artículo 217.3 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la carga de la prueba; y 3. Vulneración del artículo 11.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto a la inexistencia de pronunciamiento sobre el contrato de tarjeta.

A este recurso se opuso la entidad demandada.

Consignamos, en primer lugar, los antecedentes de hechos más relevantes, que concluimos del examen de la causa:

1. El actor reclama a la entidad demandada la cantidad de 4.635,6 euros, que se corresponde con una serie de disposiciones en cajeros automáticos realizadas entre el día 26 de noviembre de 2015 y el día 29 de diciembre de ese mismo año, que afirma le fueron cargadas en la cuenta corriente que el mismo tenía aperturada en la oficina principal de Villanueva de la Serena de la entidad demandada, disposiciones que no habían sido realizadas por él, sino por persona desconocida, y con la tarjeta de crédito Santander Box Gold núm. NUM000, insistiendo que esta tarjeta fue emitida unilateralmente por la entidad bancaria, él ni la solicitó, ni la contrató, ni la activó, y añadiendo que como empezó a recibir mensajes en su teléfono móvil comunicándole cargos realizados en el cajero automático, se dirigió a su banco, donde le indicaron que debía tratarse de un error, si bien, posteriormente, recibe una carta comunicándole los cargos de varias sumas por el total referido, por lo que se dirige nuevamente al banco donde se le indica que alguien ha debido coger la tarjeta y que debía presentar una denuncia, como así hizo.

2. La demandada se opone a la estimación de la demanda negando que ella emitiera unilateralmente esa tarjeta de credito, apunta que fue solicitada por el actor, quien abono las cuotas de renovación durante los anos 2013 a 2015, y que concurrió negligencia grave en el mismo tanto en la custodia de la tarjeta, como al no comunicar inmediatamente su sustracción para asi minimizar los danos.

3. La juzgadora de instancia, tras valorar la prueba practicada -documental, interrogatorio del actor y testifical- concluye que la actuación del actor fue negligente, pues de ser cierta su versión de la utilización fraudulenta de la tarjeta, ello fue posible por la falta de diligencia del mismo al dejar ésta y su número secreto al alcance de cualquiera, y además, porque pese a haber recibido mensajes en su teléfono móvil indicándole los reintegros efectuados, tardó mas de un mes en comunicarlo a la entidad bancaria, y por ello, de conformidad con el articulo 32 de la Ley 16/2009 de Servicios de Pago vigente en esas fechas, es el ordenante el que debe soportar el total de las pérdidas como consecuencia de las operaciones de pago no autorizadas.

SEGUNDO.-Primer Motivo: Error en la valoración de la prueba determinante de la infracción de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1.261 , 1.262 y 1.278 del Código Civil , violación del artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , e inaplicación de la doctrina de los actos propios.

Ante este enunciado tan amplio -contiene varios y distintos motivos en uno-, vamos a comenzar realizando un resumen de los argumentos expuestos por el recurrente en su desarrollo:

La tarjeta de crédito Santander Box Gold núm. NUM000 fue emitida de manera indebida y unilateral por la entidad demandada, no fue solicitada por el actor, y así, no se ha aportado por la demandada el contrato de esta debidamente firmado por las partes, ni el resguardo de su envío, así como de su número secreto; además, en el contrato de cuenta corriente, sí firmado por el actor, no consta que el mismo contratara tarjeta alguna.

Hay dos tarjetas de crédito, la ya referida, cuyo núm. Pan es NUM001 y la que tiene núm. Pan NUM002, cuya última actividad fue en fecha 5 de octubre de 2015, y que es la que se aporta como soporte unido al contrato de cuenta corriente referido, si bien ninguna de ellas fue contratada por el actor.

La no aportación del contrato respecto de esas dos tarjetas hace entrar en juego la presunción legal establecida en el artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Incurre la juzgadora de instancia en un error al valorar las pruebas y aplicar la teoría de los actos propios para considerar desvirtuada la afirmación del actor de la no contratación de esa tarjeta, pues son afirmaciones erróneas y carentes de veracidad las que se plasman en la denuncia formulada por el actor y que venían motivadas por la necesidad de poner fin a una situación injusta como era la existencia de disposiciones dinerarias indebidas y no realizadas por él, afirmaciones realizadas por exigírselas la entidad bancaria para realizarle la reclamación oportuna.

Cuando recibe los mensajes comunicándole los cargos realizados en el cajero automático acude a la entidad bancaria donde le dicen que debe tratarse de un error y dada la plena confianza en la misma se marchó sin darle mayor importancia, esperando el reintegro de esas cantidades, sin necesidad de formular reclamación, hasta que le comunican los cargos de varias sumas, personándose entonces en la entidad bancaria donde le indican que debe presentar la denuncia y la forma de hacerlo, es decir, declarando que contrató una tarjeta que en realidad no había contratado.

Por ello, esa afirmación falsa realizada en esa denuncia no puede entenderse como aceptación tácita de contratación de un producto financiero.

Cuestiona que no se le haya otorgado veracidad al actor cuando afirma que se personó en varias ocasiones en la sucursal bancaria donde prestó su queja verbalmente, y, sin embargo, sí se tenga en cuenta la declaración de doña Isidora.

Expuesto lo anterior, comenzamos recordando que, como hemos dicho en reiteradas ocasiones, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de Instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de Instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sus apartados 2º y 3º, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo.

Dicho todo lo anterior, en primer lugar, hemos de comenzar afirmando que no comprendemos el primer enunciado de este motivo del recurso ' Error en la valoración de la prueba determinante de la infracción de las reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1.261 , 1.262 y 1.278 del Código Civil ', pues, amén de que las reglas de interpretación de los contratos se recogen en los artículos 1.281 y ss. del Código Civil, y los artículos invocados se refieren a los requisitos del contrato y a su carácter obligatorio siempre que concurran los mismos, en el desarrollo de este motivo, salvo una mínima referencia al primero de aquellos preceptos, nada más se dice.

Tampoco entendemos la vulneración que se afirma del artículo 329 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que reza ' 1. En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado. 2. En el caso de negativa injustificada a que se refiere el apartado anterior, el tribunal, en lugar de lo que en dicho apartado se dispone, podrá formular requerimiento, mediante providencia, para que los documentos cuya exhibición se solicitó sean aportados al proceso, cuando así lo aconsejen las características de dichos documentos, las restantes pruebas aportadas, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para fundamentarlas.'y el artículo 328, al que aquel se remite, lo que dice es ' 1. Cada parte podrá solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a disposición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los medios de prueba. 2. A la solicitud de exhibición deberá acompañarse copia simple del documento y, si no existiere o no se dispusiere de ella, se indicará en los términos más exactos posibles el contenido de aquél......'; pues bien, nos preguntamos ¿a qué copia simple por él presentada o a qué versión del contenido de qué documento se refiere la parte?

Cuestión distinta es que la parte contraria no aporte una documentación requerida; por cierto, nada se dijo en la vista celebrada respecto a la documental referida en el Segundo Otrosí Digo del escrito de demanda, la parte actora, como se aprecia tras el visionado de la grabación de la vista celebrada, se limitó a proponer la documental aportada con dicho escrito y la aportada por la otra parte con su escrito de contestación a la demanda.

Dicho lo anterior, hemos de indicar que la juzgadora de instancia analiza de modo pormenorizado la prueba practicada en la vista celebrada, y así, comienza con el interrogatorio del actor, del que significa que reconoció haber sido durante varios anos Agente Colaborador del Banco Santander en la localidad de Gargaligas, ' circunstancia que hace presumir no solo ciertos conocimientos bancarios, sino tambien una mayor facilidad para comunicarse con la entidad', que negó haber manifestado, al formular su denuncia, que él habia solicitado una tarjeta 'se trataría de un error a la hora de trascribir sus palabras' y haber abonado las cuotas de renovación de la tarjeta correspondientes a los anos 2013 a 2015, que refirió que cuando recibió la tarjeta que nos ocupa la metió en el sobre y la dejo en una vitrina donde guarda los dulces de su panaderia, vitrina que no cierra con llave y a la que se puede acceder desde el interior del mostrador, no siendo el la única persona con acceso a la misma, que no recordaba haber recibido el pin, que semanalmente revisaba sus cuentas en una, dos o incluso tres ocasiones, que cuando vio el primer cargo, acudió al Banco y lo trato con Javier, el cual le dijo que se trataría de un error, y que cuando vio el segundo cargo, volvió al Banco, donde se entrevisto con el director, quien le recomendó que denunciara para posteriormente poder formular una reclamacion, y así, hizo.

Después, la declaración de la testigo doña Isidora, empleada entonces de la sucursal del Banco Santander en Villanueva de la Serena, y de la que significa que en la actualidad no mantiene relacion laboral alguna con la entidad demandada, y que explico que era ella, entonces subdirectora, quien solía recibir las quejas de los clientes, sin perjuicio de que se las pudieran trasladar a cualquier otro empleado, que, a raíz de la queja interpuesta por el actor, comprobaron que la tarjeta databa de 2013 y que habia pagado las cuotas de renovación, desconociendo si el contrato de la tarjeta lo habia hecho en la oficina o telefónicamente, y que en esa época se entregaban las tarjetas en el domicilio del cliente y a parte el pin, sin acuse de recibo, y que de la primera queja del actor de la que tiene constancia es la de fecha 5 de enero de 2016, y aclaró que, aun tratándose de un mismo contrato de tarjeta, puede que se expidan durante su vigencia varias con pans diferentes, lo cual puede obedecer a diferentes motivos, pérdida, sustracción, etc.

Y, por último, en cuanto a la documental aportada por ambas partes, destaca:

La denuncia formulada ante la Guardia Civil por el actor en fecha 4 de enero de 2016, en la que se recogen, como manifestaciones del mismo, que 'Hace tiempo contrato una tarjeta bancaria con el Banco Santander sucursal en C/San Francisco de Villanueva de la Serena (Badajoz). Que en ningun momento activo referida tarjeta de credito. Que desde hace un par de meses viene recibiendo mensajes de texto en su teléfono móvil comunicándole diversos cargos por elevadas cuantías de dinero que supuestamente le retiran de cajeros automáticos. Que tras recibir estos mensajes y al no haber activado ni utilizado en ningún momento la referida tarjeta se puso en contacto con la Sucursal bancaria quienes le comunicaron que posiblemente sería un error...'y al ser preguntado si tenía físicamente la tarjeta respondió 'No, que la dejo encima del despacho que tiene y que como no la habia activado ni utilizado simplemente se le olvido que estaba la tarjeta en el despacho......'y añade '......se trata de una panaderia, un espacio abierto al público y que hay constante trasiego de personas que entran y salen del establecimiento'.

El correo electrónico remitido por la Letrada del actor al Banco Santander de fecha 30 de agosto de 2016, documento núm. 3 de la demanda, en el que, al exponer los hechos, se indica que don Eutimio contrato una tarjeta de credito.

El listado de movimientos de la tarjeta aportado por la demandada como documento núm. 1 de la contestación a la demanda en el que se comprueban los cargos efectuados por la renovación sucesiva de la tarjeta, en 2013, 2014 y 2015, sin que conste su devolución, ' podemos afirmar la conformidad del cliente y la admisión tácita del contrato, máxime si tenemos en cuenta que tal y como el mismo reconoció revisaba sus cuentas de una a tres veces por semana.'

Todo lo anterior lleva a la juzgadora de instancia a rechazar la afirmación del actor de que la referida tarjeta de crédito Santander Box Gold núm. NUM000 fue emitida de manera indebida y unilateral por la entidad demandada y que no fue contratada por el mismo.

Compartimos esta conclusión, ahí están los términos de la denuncia formulada por el actor ante la Guardia Civil, en la que reconoce que contrato la tarjeta, si bien refiere que nunca la activo, y el correo electrónico remitido por la Letrada del actor al Banco Santander ya referido en el que se habla de cómo el actor contrató esa tarjeta de credito.

Como dice la juzgadora de instancia ' no es admisible que despues de formular una denuncia en la que indica que contrato una tarjeta y que posteriormente su Letrada efectúe la misma afirmación, cambie de postura para negarlo justo en el momento de presentar la demanda.'

No puede aceptarse que se insista en el recurso que esa afirmación del actor en su denuncia de la contratación de la tarjeta es falsa y que sí se realizó fue por indicación o exigencia de la entidad bancaria para realizarle la reclamación oportuna; por cierto, nada de esto se dijo en la demanda, como tampoco por el actor en juicio, donde, en su interrogatorio, reiteró que él nunca dijo eso, ' debe ser un error, él nunca lo manifestó'.

Y recordemos que no solo se refiere la contratación de la tarjeta en esa denuncia, sino también en el referido correo electrónico de la Letrada del actor, por cierto, correo silenciado en el escrito de recurso.

Es irrelevante que no conste el resguardo del envío de la tarjeta y de su número secreto, porque el actor reconoce que recibió la tarjeta, y ni la devolvió, ni la anuló, y porque las operaciones realizadas exigen para su realización no solo tener la tarjeta, sino también su número secreto o pin.

Como concluye la juzgadora de instancia el titular el de la tarjeta es el único responsable de su custodia, así como de la del número secreto, debiendo adoptar las medidas de seguridad, él reconoció haberla dejado al alcance de cualquiera, y además, pese a que es avisado por mensajes de esos reintegros realizados entre los días 26 de noviembre de 2015 y 29 de diciembre de 2015, no consta reclamación bancaria hasta el día 5 de enero de 2016, como dice la juzgadora de instancia ' Si en cuanto recibió la primera comunicacion del reintegro efectuado el 26 de noviembre de 2015 se hubiera puesto en contacto con la entidad bancaria, la tarjeta se hubiera anulado y no se hubieran podido realizar los sucesivos.'

En ningún momento acredita ese primer contacto que refiere con un empleado de la sucursal bancaria llamado Javier, quien le dijo que se despreocupara, que sería un error, bien podria haber propuesto la declaracion testifical del mismo, así se dice por la juzgadora de instancia ' pruebas que hubieran sido de gran relevancia principalmente a los efectos de poder acreditar, en su caso, que la reclamacion la hizo inmediatamente despues de haber tenido conocimiento del primer cargo fraudulento, hecho trascendental para poder haber estimado su pretensión.'

Como se dice en la sentencia de instancia ' Si realmente el actor se hubiera puesto en contacto con la entidad bancaria nada mas recibir el primer aviso telefónico de que se habia efectuado un cargo no autorizado, y hubiera solicitado la cancelacion de la tarjeta, se hubieran evitado las ulteriores disposiciones, sin embargo no lo hizo, permitiendo con su negligente comportamiento que la persona que estaba haciendo un uso no autorizado de la misma, continuara habiéndolo, debiendo por ello asumir las consecuencias perjudiciales de su actuar.'

Por todo lo cual, no apreciando error alguno en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia no procede sino la desestimación de este primer motivo.

TERCERO.-Segundo Motivo: Vulneración de la reglas de distribución del onus probandi previsto en el artículo 217.3 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la carga de la prueba.

Se argumenta este motivo afirmando que la juzgadora de instancia da por probado los hechos alegados por la parte demandada para oponerse a las pretensiones del actor, a saber, la solicitud expresa por el actor de la tarjeta de crédito, la suscripción por el mismo del contrato de tarjeta, la recepción adecuada de la tarjeta, y la negligencia en su custodia y por no comunicar su sustracción, cuando no ha aportado la entidad demandada dicho contrato, carga de la prueba que en ella recaía.

Añade que si hubiera existido ese contrato se habrían transgredido los límites máximos de disposición que se recogen en el contrato de la cuenta de cargo, con lo que no se deberían haber permitido esas extracciones.

Este motivo ha de ser desestimado, y así, centrándonos en la infracción que se afirma de las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con la que nada tiene que ver el artículo 218.2 del mismo texto legal, relativo a la motivación de las sentencias, también invocado, centrándose este motivo en la cuestión relativa a la contratación de la tarjeta objeto de este procedimiento, es una cuestión ya resuelta en el anterior fundamento jurídico y a lo afirmado y resuelto en el mismo nos remitimos.

En cuanto a las alegaciones relativas a que si hubiera existido ese contrato se habrían transgredido los límites máximos de disposición que se recogen en el contrato de la cuenta de cargo, estamos ante una alegación nueva, el actor nada apuntó al respecto en su escrito de demanda.

Recordemos que la segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las leyes procesales establecen.

Cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es la introducción de cuestiones nuevas en la apelación, pues, la esencia del recurso de apelación es que la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera y el apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el Tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque, por tal motivo, la resolución apelada, y, correlativamente, el Tribunal de apelación sólo podrá revocar la resolución de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el Juez conforme a lo que el Tribunal de apelación entiende que es la solución correcta; lo que no puede hacer este Tribunal es modificar el objeto de la controversia mantenida por las partes, tal como resulta delimitada en los escritos iniciales de alegaciones.

Como dice nuestro Tribunal Supremo, en relación con el recurso de casación, y plenamente aplicable al de apelación, en su sentencia de fecha 14 de julio de 2016, recurso núm. 2284/2014 'En este sentido ha de recordarse con la sentencia de esta sala de 5 de mayo de 2016 (Rec. 2515/2013 ) que «constituye doctrina constante que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas no suscitadas por la parte recurrente en apelación. En este sentido, y entre las más recientes, las sentencias 454/2015, de 3 de septiembre y 381/2015, de 18 de junio , afirman expresamente: 'La doctrina de esta Sala sobre el recurso de casación veda plantear cuestiones 'per saltum', que son aquellas que pudiendo plantearse en la apelación, no lo fueron, y por tanto, la Audiencia Provincial no se pronunció sobre ellas conforme a lo previsto en el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por tanto, las alegaciones relativas a esta conducta no pueden sustentar el recurso de casación.'

CUARTO.-Tercer Motivo: Vulneración del artículo 11.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española en cuanto a la inexistencia de pronunciamiento sobre el contrato de tarjeta.

Argumenta este motivo el recurso afirmando que no se ha pronunciado la juzgadora de instancia sobre la inexistencia de un contrato firmado por el actor y sobre la falta de activación de las tarjetas.

El artículo 11.3 -no 11.4- de la LOPJ dispone ' Los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se les formulen, y solo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.'

Pues bien, dado el tenor de este precepto y el de la sentencia dictada en la instancia, es evidente que este precepto no se ha visto vulnerado, la sentencia de instancia da respuesta a todas las cuestiones planteadas.

Y planteándose en este motivo cuestiones previamente expuestas, nos remitimos nuevamente a lo dicho en el fundamento jurídico primero de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la desestimación de este motivo, y agotados todos los motivos invocados, la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que me concede la Constitución, pronuncio el siguiente

Fallo

DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Procurador don Víctor Alfaro Ramos, en nombre y representación de don Eutimio, contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Villanueva de la Serena, en los autos de Juicio Verbal núm. 296/2019, CONFIRMO dicha resolución,con imposición de las costas procesales causadas en esta alzada al recurrente.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que se ha constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-