Sentencia CIVIL Nº 120/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 355/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sentencia AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 355 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castelló Juicio Ordinario número 318 de 2017

SENTENCIA NÚM. 120 de 2020

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.: Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrada:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don JULIAN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Castelló, a cinco de marzo de dos mil veinte.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los Ilmos. Sres. e Ilma. Sra. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra laSentencia dictada el día veintiséis de octubre de dos mil dieciocho por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 318 de 2017.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Juan Manuel,representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Diego García García, y como apelado, Aznar Innova, S.A., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Felicidad Altaba Trilles y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Juana María Micó Abeledo y el Ministerio Fiscal.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Juan Manuel, representado por el Procurador D. Pascual Llorens Cubedo, contra la mercantil AZNAR INNOVA, S.A., representada por el Procurador D. Felicidad Altava Trilles, y con intervención del Ministerio Fiscal, y en consecuencia,

1.- ABSUELVO a la expresada demandada de cuanto se pretende frente a la misma en la demanda.

2.- CONDENO a D. Juan Manuel, al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.-'.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Juan Manuel, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia acordando declarar la intromisión en el derecho a la propia imagen de la menor por el uso inconsentido de las imagines con carácter comercial por parte de la demandada, condenando a la misma a satisfacer la cantidad de

15.000 euros en concepto de daño moral conforme alart. 9 Ley Organica1/1982, con imposición de las costas a la parte apelada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 30 de mayo de 2019 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 9 de enero de 2020 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de marzo de 2020, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida.

PRIMERO.- D. Juan Manuel formuló demanda frente a la mercantil Aznar Innova SA, en ejercicio de la acción de tutela del derecho a la imagen de la hija del demandante, menor de edad, por haber sido imagen publicitaria de un catálogo comercial y de un catálogo web de la firma, sin su consentimiento, interesando que se declare la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la citada menor, con el uso inconsentido y reiterado de imágenes, condenando a la demandada a satisfacer al demandante la cantidad de 15.000 euros, en concepto de daño moral, conforme a los parámetros previstos en elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982, más las costas del procedimiento.

La entidad demandada se ha personado en el procedimiento y ha contestado a la demanda, alegando en primer lugar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario porque considera que la única responsable en el presente procedimiento, si existiera, sería la madre del menor, oponiéndose en cuanto al fondo solicitando la desestimación de la demanda.

La Sentencia dictada en primera instancia ha desestimado la demanda y ha impuesto el pago de las costas de la instancia a la parte demandada, ha entendido para ello que no ha existido una intromisión ilegítima en el ámbito de protección de la Ley Orgánica 1/1982 de

5 de mayo, respecto a la menor, por contar con carácter previo la realización de las fotografías con el consentimiento de la madre, sin que las mismas hayan tenido connotación negativa o perjudicial para la menor, no constando acreditado carácter mercantil respecto a la utilización de su imagen,ni enriquecimiento de la empresa a su costa.

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Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandante con la pretensión de que se estime su demanda, considerando en el primero de los motivos del recurso que no se ha tenido en cuenta que la madre de la menor no es un testigo imparcial, por su relación laboral con una de las partes y por su animadversión hacía esa parte actora.

Se opone en segundo lugar a que baste el consentimiento expreso de uno de los progenitores, al ser necesario el de ambos para publicar fotos de menores en redes sociales y porque un tercero ajeno al ámbito familiar no puede ser eximido de recabar ambos consentimientos.

Finalmente y en el último de los motivos del recurso defiende que la utilización de la imagen de la menor en catálogos ya supone por su propia naturaleza un uso para fines comerciales.

SEGUNDO.- Siguiendo el orden del recurso debemos hacer mención en primer lugar a la declaración de la madre de la menor, cuyo testimonio ha sido tenido en cuenta para establecer las conclusiones alcanzadas en la Sentencia de instancia.

Es cierto que Dª Visitacion, madre de la menor, es trabajadora de la entidad demandada donde según dijo que es responsable comercial y que se encuentra divorciada del demandante y padre de la menor desde el 21 de junio de 2012, fecha en que se dictó la Sentencia que ha sido aportada con la demanda, así como que según resulta de su propio testimonio ambos progenitores mantienen una relación no exenta de conflicto a pesar de ostentar ambos la guarda y custodia compartida de la hija común, pero consideramos que su testimonio no puede dejar de valorarse por carecer de imparcialidad, siendo que además en atención a los propios hechos objeto del procedimiento era necesario y conveniente que ella fuera oída sobre su intervención, habiendo además prestado declaración en el acto del juicio a instancia de ambas partes, por lo que no puede ahora negar una de ellas la validez de esa prueba.

Además alguna de las manifestaciones que realizó la testigo vinieron a corroborar lo que ya se había acreditado con la prueba documental, como es que ella en su condición de madre de la menor prestó previamente su consentimiento por escrito a que se realizaran las

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fotografías que son objeto de este procedimiento, consentimiento escrito que se ha aportado como documento números dos y tres de la contestación a la demanda, habiendo acompañado también los consentimientos otorgados en relación a otros menores que también han intervenido en los catálogos de la empresa demandada, que es el documento número cuatro de esa contestación a la demanda, que tienen el mismo formato que el del caso que nos ocupa.

Pero es que ni siquiera esta testigo dijo que su ex marido hubiera prestado su consentimiento expreso a la realización de ese reportaje fotográfico, siendo lo que manifestó que ella se lo había dicho y que, como comparten la custodia de la menor por semanas,él le había contestado que podía hacer lo que quisiera cuando la niña estuviera con ella, hecho que la empresa demandada no podría haber demostrado mediante ninguna otra prueba fuera de la declaración de la madre, que fue la única persona que intervino en esa conversación con el padre de la menor.

Tampoco es cierto que sólo se haya acreditado con el testimonio de la madre y que no se haya probado documentalmente que la menor aparezca en las web o en redes sociales en actividades escolares ó extraescolares, ya que se ha acompañado con la contestación a la demanda, como documento número cinco, diversas fotografías en las que se la puede ver en esas actividades escolares o extraescolares a las que acude.

Se rechaza por tanto el primero de los motivos del recurso de apelación.

Lo que se opone a continuación es que es necesario el consentimiento escrito de ambos progenitores para que la menor pudiera aparecer en las fotografías de catálogos de pijamas de invierno de la empresa donde trabaja su madre, quien si prestó dicho consentimiento, como ya hemos dicho.

En primer lugar cabe destacar que en este supuesto ni por la forma en que se obtuvieron las fotografías, ni por su propio contenido, finalidad o repercusión puede considerarse que haya habido menoscabo de la honra o reputación de la menor, o que esto haya sido contrario a sus intereses, a los efectos establecidos en elartículo 4-3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, pero como recuerda laSentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, núm. 383, de 30 de junio de 2015 'El acento

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efectivamente de la relevancia como causa limitativa del derecho, debe situarse en la imprescindibilidad del uso de la imagen en atención a sus fines (STS 19 de noviembre 2008 ),...'.

Continúa diciendo dicha Sentencia que 'La imagen, como el honor y la intimidad, constituye hoy un derecho fundamental de la persona consagrado en elartículo 18.1 de la Constitución , que pertenece a los derechos de la personalidad, con todas las características de estos derechos y que se concreta en la facultad exclusiva del titular de difundir o publicar su propia imagen pudiendo en consecuencia evitar o impedir la reproducción y difusión, con independencia de cuál sea la finalidad de esta difusión y que en el caso de menores tiene como presupuesto el hecho de que siempre que no medie el consentimiento de los padres o representantes legales de los menores con la ausencia del Ministerio Fiscal, la difusión de cualquier imagen de éstos ha de ser reputada contraria al ordenamiento jurídico (SSTS de 19 de noviembre de 2008 ;17 de diciembre 2013 ;27 de enero 2014 , entre otras). Es, en definitiva, la propia norma la que objetiva el interés del menor y la que determina la consecuencia de su desatención'.

Elartículo segundo párrafo segundo de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, establece en este sentido que ' No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley o cuando el titular del derecho hubiere otorgado al efecto su consentimiento expreso'.

En el caso de los menores elartículo tercero de dicha norma dispone que ' Uno. El consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil.

Dos. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez'.

En el caso que nos ocupa no es controvertido, como decimos, que la madre de la menor que,en aquel momento contaba con ocho años de edad, otorgó ese previo consentimiento para la realización de las fotografías y para su posterior publicación, y si

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atendemos a lo que ella manifestó el padre lo conocía y lo había consentido cuando ella se lo comunicó, al menos tácitamente en los términos expuestos.

Pero aun cuando esto último no hubiera tenido lugar, consideramos que es relevante que quien efectúo las fotografías y quien las publicó con fines publicitarios fue un tercero de buena fe, que es la empresa demandada, por lo que cabe recordar el contenido delartículo 156 del Código Civil, comenzando por lo que se dispone en su primer apartado al establecer que ' La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad'.

Y continúa diciendo en cuanto ahora interesa que ' En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años.

En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro'.

En el presente supuesto, o bien hubo acuerdo por tanto de ambos progenitores en la realización de esas fotografías y en su posterior divulgación a través de los catálogos, o al tratarse de un tercero de buena fe, ya que ningún dato o indicio concurre de que la empresa demandada no tenga esta consideración, debe presumirse que contando con la autorización previa y escrita de la madre de la menor ella actuaba con el consentimiento del padre, como así declaró que había tenido lugar, presunción que no ha quedado desvirtuada ya que no existe prueba alguna que acredite la negativa del padre a la realización de las fotografías ya que ni siquiera cuando dice que conoció este hecho se dirigió a la madre, interponiendo por el contrario la demanda origen de este procedimiento, tras el requerimiento a la mercantil

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demandada, requerimiento que además tuvo inmediata respuesta modificando los catálogos de forma que no se le viera la cara.

Esta empresa podría conocer que una de sus trabajadoras que acudió al evento con su hija para la realización de las fotografías estaba separada, pero no que el padre iba a oponerse a que efectuaran las mismas y a que se incluyeran en un catálogo comercial.

Se rechaza en consecuencia el motivo del recurso.

Lo que se opone a continuación, en cuanto al carácter comercial de la publicación por la propia naturaleza del catálogo, ya carece de transcendencia para que pueda estimarse la acción ejercitada, habiendo establecido en este sentido laSentencia antes mencionada del Tribunal Supremo, núm. 383 de 30 de junio de 2015, que 'el derecho se vulnera, también, aunque la reproducción de la imagen de una persona, sin su consentimiento, se haga sin fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga (SSTS 27 de marzo 1999 ;24 de abril de 2000 ;19 de noviembre 2008 )'.

Procede por tanto desestimar el motivo del recurso y con ello el propio recurso de apelación y confirmar la resolución dictada.

TERCERO.- Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en losartículos 398-1 y394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Juan Manuel, contra laSentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Castelló en fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciocho, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 318

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de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia, dictada en proceso para la tutela de derechos fundamentales excepto los reconocidos en elartículo 24 de la Constitución, puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal supremo, con arreglo a lo preceptuado en laDisposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos delartículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por razón de la cuantía, con arreglo a las normas delartículo 477.1 y477.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.