Sentencia CIVIL Nº 120/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 318/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 318/2019 - AUTOS Nº 641/2017

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE GRANADA

ASUNTO: MODIFICACION MEDIDAS-ALIMENTOS

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 120/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a veintidós de mayo de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 318/2019, dimanante de los autos con número 641/2017. Interpone recurso Dª Silvia, representada por la Procuradora Dª Yolanda Reinoso Mochón. Comparece como apelado e impugna la sentencia D. Pedro Miguel, representado por el Procurador D. Francisco Javier Gálvez Torres-Puchol.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de mayo de 2018, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Pedro Miguel contra D.ª Silvia, así como la demanda reconvencional interpuesta por esta contra aquel, y en su virtud acuerdo modificar, con efectos desde esta resolución, la sentencia n.º 86/09, de 21 de diciembre, autos de divorcio n.º 13/09 , en los siguientes términos:

1.- La patria potestad de Eva María corresponde a ambos progenitores, que deberán adoptar de forma conjunta las decisiones sobre cuestiones trascendentes que directa o indirectamente afecten a la menor, actuando siempre en su interés y beneficio, entre otras, las relativas a su residencia, el ámbito escolar o sanitario, las relacionadas con celebraciones religiosas o la salida del territorio nacional. Notificada fehacientemente por un progenitor a otro la decisión que pretenda adoptar en relación con la menor recabando de aquel su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo si en el plazo de diez días naturales siguientes no lo deniega de forma expresa.

2.- Se atribuye la guarda y custodia de Eva María con carácter conjunto y compartido a ambos progenitores por periodos semanales, de viernes a viernes a la salida del centro escolar.

3.- Régimen de visitas. Los periodos vacacionales serán disfrutados por ambos progenitores en los siguientes términos:

- Los turnos en los que se dividen las vacaciones y su reparto entre los progenitores se regularán por lo establecido en la sentencia n.º 86/09, de 21 de diciembre, autos de divorcio n.º 13/09 .

- Durante los periodos vacacionales quedará en suspenso el régimen de turnos semanales.

- El primer turno ordinario después de las vacaciones corresponderá al progenitor que no disfrutó del último periodo vacacional.

- El progenitor que vaya a iniciar las vacaciones recogerá a la menor, en su caso, del domicilio del otro progenitor y este los reintegrará al propio.

- Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con sus hija diariamente, siempre que no entorpezca los tiempos de estudio o descanso de la menor.

- Todo lo anteriormente acordado se llevará a cabo por los progenitores a falta de mejor acuerdo entre ellos y dentro de los mayores criterios de flexibilidad posibles, manteniendo la mayor unión entre ambos y atendiendo primordialmente al interés de la menor.

4.- Gastos ordinarios. Cada progenitor asumirá los gastos ordinarios de sustento, habitación, vestido y asistencia médica de la menor durante el tiempo en que esté a su cargo. Los gastos ordinarios de educación (tasas, matrículas, material escolar, libros, trasporte escolar, comedor, AMPA, seguros, etc.) serán soportados por ambos progenitores por mitad.

5.- Se fija como pensión alimenticia a satisfacer por el padre a favor de su hija la cantidad de 250 euros, que deberán ingresarse en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto se designe por la madre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) que establezca el Instituto Nacional de Estadística (INE) o cualquier otro Organismo Público.

6.- Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la alimentista, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, serán sufragados por el padre al 60% y por la madre al 40% siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de diez días naturales siguientes este último no lo deniega de forma expresa. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los siguientes: los derivados de educación que tengan tal consideración, como los de clases particulares, viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano y aprendizaje de lengua extranjera (no siéndolo los gastos necesarios ordinarios de material escolar, babys, uniforme, comedor, tasas, matrículas y libros); y los gastos médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortodoncias, ortopédicos, ópticos, etc.) que no estén cubiertos por la Seguridad Social o los correspondientes seguros médicos.

7.- Se deja sin efecto la prohibición de salida del territorio nacional de la menor establecida en el auto de 14.7.09, autos de divorcio n.º 13/09, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2, debiendo estarse a lo dispuesto en el apartado 1 del fallo (consentimiento paterno y en su defecto autorización judicial).

8.- Se mantienen el resto de medidas definitivas establecidas en la sentencia n.º 86/09, de 21 de diciembre, autos de divorcio n.º 13/09, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Granada .

Sin costas. '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de abril de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En nombre de Dª Silvia se interpone recurso de apelación contra la sentencia modificativa de las medidas establecidas en la sentencia de divorcio n.º 86/09, de 21 de diciembre, impugnando la valoración de la prueba en lo que concierne a las circunstancias en virtud de las cuales se establece una pensión de alimentos de 250 € mensuales a cargo del demandante, D. Pedro Miguel, una vez modificado el régimen de guarda y custodia, estableciendo la custodia compartida de la hija común. Sostiene que en la fecha de la sentencia de divorcio el Sr. Pedro Miguel tenía ingresos de 1200 € mensuales y era titular del 50% de las participaciones de la empresa ' DIRECCION000.', mientras que los de la apelante ascendían a 1088 €, siendo titular del otro 50% de las participaciones, y que la evolución ha sido desfavorable para ella, habiendo incrementado el demandante los suyos, por lo que si en aquella sentencia se estableció una pensión de 300 € mensuales, lejos de proceder la revisión a la baja de la pensión alimenticia, tendría que haberse elevado a los 420 €, con arreglo a la reconvención que planteó.

Añade que la situación de incapacidad por el infarto agudo de miocardio padecido por el Sr. Pedro Miguel, al ser temporal, no debe considerarse a efectos de valorar su situación económica, como tampoco el cese temporal de actividad de la empresa referida, que introdujo como hecho nuevo con la ampliación de la demanda, y que es inexacto que se haga cargo del pago del comedor escolar de la menor en la actualidad, habiéndolo hecho en el pasado reconociendo la insuficiencia de la pensión alimenticia; e impugna la deducción de que la apelante obtenga ingresos ocultos, siendo lo cierto que mantiene una deuda por impago de rentas de arrendamiento de 1613,12 €, que no se ha tenido en cuenta, así como que pueda establecerse la cuantía con base en previsiones futuras de ingresos.

Interesa principalmente la fijación de una pensión de alimentos a cargo del Sr. Pedro Miguel de 420 € mensuales, actualizable anualmente, y subsidiariamente que se mantenga en 320 € mensuales.

La representación del apelado se opone al recurso, haciendo hincapié en que, siendo firme el pronunciamiento sobre establecimiento de la custodia compartida, sólo cabe el establecimiento de la pensión alimenticia en caso de que los progenitores dispusieran de ingresos y muy dispares y desproporcionados, habiendo de estarse a la situación actual y no a la comparación con la sentencia de divorcio, al concurrir esa modificación sobre el régimen de guarda y custodia de la hija menor; sosteniendo que sus ingresos, en cualquier caso, se han reducido, y que los gastos de la apelante doblan los ingresos declarados, por lo que está acreditado que sus ingresos reales son superiores a los declarados.

Éste impugna también la sentencia aduciendo que no se tiene en cuenta que la Sra. Silvia tuvo ingresos de 1300 € por un mes de trabajo por cuenta ajena, y que también ejerce la profesión de abogada, habiendo mantenido en la contestación a la demanda que se había visto obligada a darse de baja en esa actividad profesional por no poder hacer frente a los gastos. Añade que ha viajado a Rusia en cinco ocasiones en el último año y que adquirió un vehículo en 2009, y que él tiene que hacer frente a un préstamo hipotecario con una cuota de 576 € al mes, destinado a financiar la empresa, y que soporta el mantenimiento económico de su hija, mayor de edad y estudiante universitaria, Josefa; y en frente al dato consignado en la sentencia de que el patrimonio neto de la empresa DIRECCION000, el pasivo no corriente ascendía a 207609,35 € y el no corriente a 111938,18 €, que esta empresa soporta un préstamo hipotecario del que queda pendiente de amortizar el principal de 43598 €; y finaliza denunciando error de derecho porque en caso de duda sobre los ingresos de un progenitor y otro no cabe establecer una pensión alimenticia, por lo que interesa la revocación y que se declare que cada progenitor sufragará los gastos de la menor durante el tiempo que la tenga en su compañía, sin establecer pensión alimenticia, y los gastos extraordinarios por mitad.

SEGUNDO.- Esta sala denegó la prueba en segunda instancia que solicitó la apelante en relación con el cese temporal de actividad de la empresa ' DIRECCION000.', a través de la cual D. Pedro Miguel ha quedado acreditado que desarrolla su actividad profesional y obtiene sus ingresos.

Tal y como se deja sentado en la sentencia apelada, la revisión de la medida concerniente a la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio con cargo al padre y a favor de la hija menor de edad de los litigantes, ha de enfocarse en consideración a la modificación del régimen de guarda y custodia que se ha considerado pertinente, implantando el de custodia compartida en sustitución del custodia exclusiva de la madre, Sra. Silvia.

La doctrina jurisprudencial sobre la que asienta el Magistrado de instancia el examen de la situación económica de los progenitores ( sentencia del Tribunal Supremo 390/2015, de 26 de junio), se ha consolidado en pronunciamientos posteriores, de tal forma que la consideración básica y principal de que el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija, no excluye en todo caso la procedencia de mantener la pensión alimenticia vigente con el régimen de custodia exclusiva, siempre que se mantengan una desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, tal y como se desprende del art. 146 del Código Civil; y así en las sentencias y 17 de noviembre de 2015, y 4 de febrero y 21 de septiembre de 2016, se dice que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores y que no se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da, y en la misma línea se sitúa la sentencia núm. 564/2017 de 17 octubre.

En la sentencia apelada se concluye que esa desproporción existía cuando se estableció la pensión alimenticia a cargo del padre en la sentencia de divorcio y que no ha desaparecido a la fecha de presentación de la demanda de modificación de medidas por parte del Sr. Pedro Miguel, haciendo un análisis detallado de los ingresos que resultan de las declaraciones fiscales de un progenitor y otro, constatando que el demandante, en su condición de autónomo, según declaración de la renta del año 2016, percibió un rendimiento neto previo del trabajo de 17331,48 euros, sobre los que se practicó una retención de 2436,60 euros, siendo el resultado de la declaración a devolver en 1508,43 euros, lo que supone unos ingresos anuales de 16403,31 euros,1366,94 euros mensualesen cómputo anual, frente a los 1200 € que se consideraron en su momento en la sentencia de divorcio, y que en el ejercicio 2017, la retribución dineraria de ascendió 17487,48 euros, más una retribución en especie de 4287,84 euros, cifras semejantes a las declaradas en el año 2016 -17331,48 y 4820,16, respectivamente-; así como se tiene en cuenta que es socio y administrador de la empresa que ya hemos referido y empleado autónomo de la misma, haciéndose eco también de que la citada mercantil presentaba en el Impuesto de Sociedades del año 2016 un patrimonio neto de 73003,63 euros. Los beneficios declarados en el año 2015 ascienden a 2168,56 euros y en el año 2016 a 1626,06 euros, y de que sufrió un infarto agudo de miocardio que le produjo una incapacidad temporal, así como de la circunstancia, en realidad sobrevenida, del cese temporal de actividad de dicha empresa, mencionando, además, el préstamo hipotecario al que hace frente personalmente y el que consta a cargo de la empresa, y que afronta los gastos de alimentación de otra hija, mayor de edad; mientras que en lo que concierne a la apelante, Sra. Silvia, abogada y traductora de profesión, igualmente constata que según declaración de la renta del año 2016 obtuvo un rendimiento neto previo del trabajo de 5943,05 euros y un rendimiento neto por actividades económicas en régimen de estimación directa de -1359,47 euros, siendo el resultado de su declaración a devolver en 406,10 euros, lo que supone unos ingresos anuales de 6349,15 euros, 529,09 euros mensuales en cómputo anual, y en cuanto al ejercicio de 2017 declara un volumen de operaciones de 2354 euros, haciéndose eco igualmente de que presentó declaración censal de baja de actividades profesionales en la entidad DIRECCION001, CB, de que figura inscrita como demandante de empleo desde el 8 de agosto de 2017, si bien continuaba haciendo frente a los gastos por alquiler de un despacho profesional y a pago de las cuotas del Colegio de Abogados y la mutualidad de la abogacía, al margen del alquiler de su vivienda.

Las impugnaciones que la apelante y el impugnante efectúan sobre la valoración de la prueba en nada desacreditan las conclusiones del Magistrado de instancia extraídas de este núcleo documental, si bien subyace en ambos posicionamientos desconfianza sobre la fiabilidad de las de las autoliquidaciones fiscales como fuente de conocimiento y acreditación de los verdaderos ingresos, desconfianza que pretenden avalar en cada caso comparando esos ingresos con el volumen de gastos que afrontan respectivamente, aunque también acaben coincidiendo en impugnar la presunción de que obtendrían superiores ingresos a los declarados; pero incluso prescindiendo de esa presunción, lo que queda acreditado es el hecho de que, efectivamente, ambos afrontan gastos corrientes por encima de los ingresos regulares que obtienen, de manera que el resultado de esa constatación sobre la existencia de una desproporción entre la capacidad económica de una parte y otra es neutro.

Teniendo ello en cuenta y que las omisiones que se denuncian por no haber hecho referencia expresa a circunstancias muy singulares, como por ejemplo la de que la apelante disponga de un vehículo adquirido en 2009, que haya realizado cinco viajes a Rusia en los últimos dos años o que haya obtenido 1300 € por trabajar un mes por cuenta ajena, en nada desvirtúan la valoración conjunta de la prueba, por lo que hemos de ratificar las consideraciones generales de la sentencia apelada, basadas en la conjunción de las circunstancias referidas, con arreglo a la cuales el Sr. Josefa obtiene unos ingresos regulares sensiblemente superiores a los percibidos por la Sra. Silvia; que tanto uno como otra reconocen gastos fijos mensuales superiores a sus respectivos ingresos; y que el Sr. Josefa es propietario de una empresa saneada, aunque haya optado por el cese temporal de actividad; por lo que concurre la desproporción que constituye el presupuesto para el mantenimiento de la prestación alimenticia a favor de la hija menor, con arreglo a la jurisprudencia citada.

A ello se ha de añadir que, conforme a doctrina jurisprudencial, consolidada sobre la base de la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015, se ha de partir de que la obligación legal que pesa sobre los progenitores está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, 'que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención', por lo que concluye el Tribunal Supremo que , tratándose de menores, los alimentos han de prestarse conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento', mientras que en el caso de los hijos mayores tiene más peso el principio de proporcionalidad en función del 'caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC, y como corolario de ello el alcance de esta obligación paterno-filial se proyecta más sobre la capacidad del progenitor de obtener ingresos que la sumas que efectivamente obtenga en un determinado momento y circunstancias; y que, a su vez, ha de estarse a la capacidad económica de cada progenitor, y no a la conjunción de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro, porque la mayor capacidad económica de cualquiera de los Josefa siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor; por lo que también hemos de coincidir con la sentencia apelada en lo que concierne a la cantidad en que se fija esa prestación, teniendo en cuenta, por añadidura a lo dicho que, por un parte, el Sr. Josefa hace frente a los préstamos referidos y por otra, que si bien la Sra. Silvia habría empeorado su situación económica respecto a la contemplada en la sentencia de divorcio, lo cierto es que con la custodia compartida habrá de afrontar menos gastos de alimentos, así como de mayor disponibilidad para desarrollar sus capacidades profesionales, puesto que no es equiparable la mera situación de hecho anterior a la implantación de la custodia compartida, que el régimen jurídicamente establecido, que dota de estabilidad y previsibilidad al comportamiento de los progenitores y, por tanto, permite una planificación más eficiente de esas actividades profesionales, por lo que no procede acceder, como pretende, a un incremento significativo de la pensión alimentos en régimen, además, de custodia compartida.

Procede, en consecuencia la desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación formulada, ratificando el pronunciamiento que fijación la prestación de alimentos en 250 € mensuales y la distribución de gastos extraordinarios al 60% a cargo del padre y 40% de la madre.

TERCERO.- Las costas del recurso se imponen a la apelante y la de la impugnación al apelado, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Silvia y la impugnación formulada en nombre de D. Pedro Miguel, se confirma íntegramente la sentencia 239/2018, de 15 de mayo, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, en los que se refiere a la pensión alimenticia a cargo del padre a favor de su hija y asunción de gastos extraordinarios, con imposición a la apelante de las costas del recurso de apelación y al impugnante de las causadas con la impugnación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial--------, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 120/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA