Sentencia CIVIL Nº 120/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 558/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0125337

Recurso de Apelación 558/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 747/2016

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ

APELADO:D./Dña. Torcuato

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dª PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil veinte.

Siendo Magistrado Ponente Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario Nº. 747/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA, S.A. representada por el Procurador D. CECILIO CASTILLO GONZÁLEZ y defendida por la letrada Dª YOLANDA LÓPEZ-CASERO DE LA TORRE, y como parte apelada D. Torcuato, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por la letrada Dª NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/2/2018 , que fue rectificada por Auto de fecha 6/11/2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/2/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Torcuato contra BANKIA, S.A.

1.- Debo declarar y declaro la nulidad por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico; SUBSIDIARIAMENTE ANULABILIDAD,por error y/o dolo in contrahendodel contrato formalizado en LA ORDEN DE SUSCRIPCIÓNde un total de 120 títulos de Participaciones Preferentes Serie II así como, en consecuencia, de la SUSCRIPCIÓN OBLIGATORIA, DE ACCIONES DE BANKIA. Todo ello con las consecuencias previstas en el artículo 1303 del CC, es decir, la restitución a la parte actora del capital total invertido y que asciende a DOCE MIL EUROS (12.000€), minorado en la cuantía de los rendimientos de las Participaciones Preferentes y de las Acciones Bankia percibidos por la parte actora, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las Participaciones Preferentes y de las Acciones; más los intereses legales devengados por la cantidad invertida, desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la Sentencia, en virtud del art. 576 LEC; así como la restitución de la propiedad y titularidad de las Acciones Bankia resultantes del canje a la mercantil demandada, una vez satisfechas las cantidades que viniere obligada a pagar en virtud de la Sentencia.

2.- Debo condenar y condeno a las demandadas al pago de las costas procesales.'.

Dicha Sentencia fue rectificada por Auto de fecha 6/11/2018, cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se acuerda aclarar que deberá minorarse los intereses légales devengados por los cupones cobrados por la actora.

Se acuerda corregir el error de haber incluido los términos: 'error obstativo y violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico; subsidiariamente anulabilidad por error y/o dolo in contrahendo'

Debiendo decir:

Debo declarar y declaro la nulidad por error invalidante del consentimiento del contrato formalizado en la ordene de suscripción de un total de 120 títulos de Participaciones Preferentes Serie II así como, en consecuencia, de la suscripción obligatoria de acciones de Bankia.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Torcuato, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 458 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 29 de abril de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-El actor don Torcuato, con fecha 7 de julio de 2016ante los Juzgados de Primera Instancia de los de Madrid presentó demanda de juicio ordinario frente a Bankia, S.A., como consecuencia de la orden de suscripción realizada por el actor relativa a un total de 120 títulos de Participaciones Preferentes Serie II, 2009, así como la consecuente suscripción obligatoria de las mismas en acciones de Bankia, por un total invertido de 12.000 euros.

El actor, que se define como consumidor, relató en su demanda que en fecha 29 de mayo del año 2009, cuando se hallaba en la sucursal de Caja Madrid para realizar gestiones ordinarias en relación con sus ahorros, el empleado de dicha sucursal y asesor de toda la vida se acercó a él para atenderlo personalmente, invitándole a que tomara asiento en su mesa ya que tenía que hablarle de un nuevo producto que aportaba una rentabilidad extraordinaria y el cual podría contratar dada su larga relación con la entidad; le dijo que se trataba de un producto a plazo fijo, cuyo capital estaba garantizado de manera que no correría ningún riesgo en sus ahorro, que obtendría grandes rendimientos y que era un producto ventajoso para él; finalmente, le comentó que se trataba de un producto que solo estaba ofreciendo a los mejores clientes de la entidad para premiar su fidelidad.

Llevado por la relación de confianza, el actor suscribió en fecha 28 de mayo de 2009 la orden de suscripción de 120 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid, Serie II, 2009 en mercado primario, por un nominal de 12.000,00 euros.

En el suplico de su demanda solicitó, con carácter principal, que se declare la nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo y violación de normas imperativas y prohibitivas del ordenamiento jurídico de la suscripción de los citados productos; subsidiariamente, que se declare la anulabilidad de tales suscripciones por existencia de error y / o dolo in contrahendo; subsidiariamente, solicita la resolución del contrato por incumplimiento de obligaciones legales con vulneración del artículo 1124 del Código civil; subsidiariamente, la indemnización por daños y perjuicios prevista en el artículo 1101 del Código civil y subsidiariamente, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a Bankia a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados.

La entidad Bankia contestó a la demanda, alegando, en síntesis, la excepción de caducidad de las acciones de nulidad; en cuanto al fondo, relató que Bankia actuó como mera comercializadora e intermediaria, que la parte demandante conocía los productos, su naturaleza, característica y riesgos inherentes de la inversión, habiendo cumplido la demandada con todas las obligaciones de información; por último, alega que los vicios habrían sido subsanados por los actos confirmatorios del contrato y por el consentimiento prestado.

Por el Juzgado de Primera instancia número 15 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de febrero de 2018 en la que desestimó la excepción de caducidad de la acción tras invocar la doctrina de la STS 252/2015, de 12 de enero; en cuanto al fondo, declaró la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes y en consecuencia la suscripción en obligatoria de acciones de Bankia, según los términos expresados en el suplico de la sentencia de instancia que consta transcrito en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución. Impuso las costas causadas en primera instancia a la parte demandada Bankia.

Contra la citada sentencia se alza la entidad Bankia, alegando como único motivo de apelación el relativo a que la acción de anulabilidad ejercitada por la parte demandante estaría caducada. Considera que eldies a quoa partir del cual debe comenzar el cómputo de los 4 años señalados en el artículo 1301 del Código civil debe ser el día 1 de junio de 2012,por considerar que en esa fecha fue cuando el actor tuvo pleno conocimiento del momento en que se suspendió el pago de cupones y, como la demanda se interpuso en fecha 6 de julio de 2016,la acción de nulidad a su entender, estaría caducada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1301 del Código civil anteriormente citado.

SEGUNDO.-La cuestión a dilucidar por esta Sala gira en torno a la posible existencia de la caducidad de la acción. Para resolver esta cuestión, debemos tener en cuenta el criterio que la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Madrid ha reiterado en numerosas sentencias, como en las de fecha 14 de mayo de 2017, de 14 de junio de 2018, de 6 de abril de 2019 y la más la reciente dictada en fecha 14 de febrero de 2020 - rollo de apelación nº 416/19- en las que se indica lo siguiente:

'Respecto a la caducidad invocada en la STS 769/2014 de 12 de enero de 2015 , interpretando el artículo 1301 CC se declaraba: 'Al interpretar hoy el art. 1301 C.C . en relación a las accionesque persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a ' la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .'(...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

'En definitiva, no puede privarse de laaccióna quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de laacciónde anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acciónserá, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

' Esta doctrina ha sido ratificada, entre otras, por STS de 7 de julio de 2.015 y STS 25 de febrero de 2016 Recurso: 2578/2013 ' 2.- Respecto a la caducidad de laaccióny la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acciónde anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de laacciónserá, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. En el mismo sentido STS 29 de junio de 2016 recurso 453/2014 .

Con base a esta doctrina, trasladada al supuesto del presente recurso, el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de cuatro años del artículo 1301 CC , ha de ser cuando los demandantes conocieron las circunstancias sobre las que versa el vicio base de la anulación instada, es decir, cuando pudieron despejar cualquier duda sobre el verdadero alcance del contrato.

Pero esa doctrina ya no es la vigente. La STS de 19-2-2018 , dictada en un caso de contrato de swaps, ha variado la anterior doctrina, e insistiendo en la redacción delArt.1301 C.C. ha fijado el día inicial en la consumación del contrato. Así declara: En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida 'unit linked multiestrategia' en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acciónde anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV C.C ., ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acciónde anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la accióndeba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acciónempieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

3.-A efectos del ejercicio de la acciónde nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.'

Con arreglo a esta doctrina, creemos que en el caso que nos ocupa, la acciónde nulidad ejercitada por la parte demandante apelada no está caducada. La entidad Bankia no tiene razón, porque para computar el dies a quodebemos tener en cuenta que la orden del Frob fue publicada el día 18 de abril de 2013, el canje efectivo se produjo el 23 de mayo de 2013y dado que la demanda que nos ocupa fue presentada en el Juzgado el día 7 de julio de 2016(y no el 6 de julio de 2016,como indica Bankia), todavía no habría transcurrido el plazo de 4 años que señala el Código civil.

El recurso se desestima.

TERCERO.-Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Cecilio Castillo González en nombre y representación de la entidad Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Madrid en los autos de juicio ordinario seguidos al número 747/2016 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución. Se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0558-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a quince de junio de dos mil veinte.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.