Sentencia CIVIL Nº 120/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 36/2020 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00120/2020
Modelo: N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
32003 OURENSE
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N.I.G. 32006 41 1 2019 0000053
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000050 /2019
Recurrente: Dª Frida
Procurador: Dª ISABEL MONICA QUINTAS RODRIGUEZ
Abogado: D. JORGE FERNANDEZ CARBALLO
Recurrido: D. Edemiro y MINISTERIO FISCAL
Procurador: D. JOSE RAMON TABOADA SANCHEZ
Abogado: Dª IRIA LOIS GOMEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. magistradas doña Josefa Otero Seivane,
presidenta, doña Mª José González Movilla y doña Mª del Pilar Domínguez Comesaña, ha pronunciado, en
nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 00120/2020
En la ciudad de Ourense a quince de mayo de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de
Familia, Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores no matrimoniales supuesto contencioso procedentes
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , seguidos bajo el nº 50/19, Rollo de
apelación núm. 36/20, entre partes, como apelante, doña Frida , representada por la procuradora de los
tribunales doña Isabel Mónica Quintas Rodríguez, bajo la dirección del letrado don Jorge Fernández Carballo

y, como apelados, don Edemiro , representado por el procurador de los tribunales don José Ramón Taboada
Sánchez, bajo la dirección de la letrada doña Iria Lois Gómez y el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Mª José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 2 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora Mónica Quintas Rodríguez en nombre y representación de Frida contra Edemiro . Se acuerda en sentencia los siguientes términos: 1º-.La guarda y custodia de los menores sea asumida por la MADRE, Frida , siendo la patria potestad compartida por los dos progenitores.

2º-.Visitas y vacaciones en este en vigor la orden de alejamiento: Acuerdo la adopción de las siguientes medidas reguladores de la guarda y custodia de los menores Leon y Leovigildo , así como su pensión de alimentos mientras esté vigente la orden de alejamiento establecida a favor de Frida : Nos encontramos en que el padre de los menores en la actualidad reside en DIRECCION001 , Barcelona, no tiene medios económicos para poder venir los fines de semana alternos,cuando las circunstancias económicas del progenitor no custodio lo permita, podrá disfrutar de la compañía de sus hijos todos los primeros fines de semana al mes, recogiendo a los menores el sábado a las 10 de la mañana y entregándolos a los 18 horas del domingo en el punto de encuentro de Ourense.

Se establece el siguiente régimen de visitas: * La semana santa le corresponderá disfrutarla por completo al padre Edemiro , que englobará desde el día siguiente que los menores finalicen las clases escolares hasta el lunes siguiente a que empiecen los menores el colegio, la recogida y entrega de los menores se realizará en el punto de encuentro de la ciudad de Ourense, se entregaran a las 17:00 horas y se recogerán a las 17:00 horas.

*Vacaciones de verano: se dividirán en periodos iguales, un periodo desde el día 1 de julio hasta el 31 de julio incluido, y el otro periodo desde el día 1 de agosto hasta el 31 de agosto inclusive. Correspondiendo elegir los años impares al padre y los pares a la madre. La recogida y entrega de los menores se realizará en el punto de encuentro de la ciudad de Ourense, se entregaran a las 17:00 horas y se recogerán a las 17:00 horas.

*Vacaciones de Navidad: Se dividen en dos periodos, siendo el primer periodo desde el 23 de diciembre a las 12 horas hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde el 30 de diciembre a las 12 horas hasta el 7 de enero hasta las 12 horas. En caso de no haber acuerdo entre las partes, la madre elegirá los años pares y el padre los años impares. La recogida y entrega de los menores se realizará en el punto de encuentro de la ciudad de Ourense.

Pensión de alimentos se fija en 220 euros mensuales.

3º.-Fin a la orden de alejamiento las medidas reguladoras de la guarda y custodia de los menores Leon y Leovigildo , así con la pensión de alimentos será la siguiente: 1º cuando las circunstancias económicas del progenitor no custodio lo permita, podrá disfrutar de la compañía de sus hijos todos los primeros fines de semana al mes, recogiendo a los menores el sábado a las 10 de la mañana y entregándolos a las 18 horas del domingo en el domicilio materno, comunicándoselo a la madre con antelación de una semana cuando va a venir a ver a sus hijos.

2º VACACIONES: Las vacaciones de navidad se dividirán por la mitad, correspondiendo elegir los años impares al padre y los pares a la madre. Entendiendo que la primera mitad será desde la salida del colegio el día en el que terminan las clases hasta las 11:00 horas del 30 de Diciembre y desde ésta fecha hasta las 20:30 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares.

El padre recogerá a los menores en el domicilio de la madre en DIRECCION002 , provincia de Ourense y tras el disfrute de las vacaciones será la madre quien recogerá a los menores en el domicilio del padre en Cataluña, así se dividen a la mitad los gastos.

Semana Santa dado que el progenitor no custodio no puede ver a sus hijos con mucha frecuencia por la distancia que los separa, la semana santa le corresponde íntegramente al padre, que conllevará el periodo desde el día siguiente a que inicien las vacaciones escolares y concluirá el domingo de pascua a las 18:00 horas.

El padre recogerá a los menores en el domicilio de la madre en DIRECCION002 , provincia de Ourense y tras el disfrute de las vacaciones será la madre quien recogerá a los menores en el domicilio del padre en Cataluña, así se dividen a la mitad los gastos.

vacaciones de verano, se dividirán en periodos iguales, un periodo desde el día 1 de julio hasta el 31 de julio incluido, y el otro periodo desde el día 1 de agosto hasta el 31 de agosto inclusive. Correspondiendo elegir los años impares al padre y los pares a la madre.

El padre recogerá a los menores en el domicilio de la madre en DIRECCION002 , provincia de Ourense y tras el disfrute de las vacaciones será la madre quien recogerá a los menores en el domicilio del padre en Cataluña, así se dividen a la mitad los gastos.

Ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos cuando no los tuviere consigo. Se apercibe a las partes de que el incumplimiento de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

3º En concepto de alimentos a favor de los dos hijos se establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que a tal efecto designe la demandante, la suma de 220 euros al mes que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya. Así mismo, y dentro del concepto de pensión de alimentos deberá incluirse el pago del 50%.

Los gastos escolares y las actividades extraescolares se abonaran por la mitad entre los dos progenitores.

También abonaran a la mitad los gastos extraordinarios por los dos progenitores.

No procede hacer manifestación en cuanto a las costas causadas en atención a la naturaleza de los intereses en litigio'.

Por dicho órgano judicial y con fecha 12 de diciembre de 2019 se ha dictado Auto de aclaración y rectificación cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Dispongo: se aclaran y rectifican los errores producidos en la sentencia de fecha de 2 de diciembre de 2019, en el sentido de que en el auto de debe constar lo siguiente en el fallo en el apartado 3º: 3º En concepto de alimentos a favor de los dos hijos se establece la obligación del padre de abonar, dentro de los cinco días hábiles de cada mes y en la cuenta que a tal efecto designe la demandante, la suma de 220 euros al mes que serán anualmente actualizados en función de las variaciones que experimente el I.P.C. o índice que lo sustituya. Así mismo, y dentro del concepto de pensión de alimentos deberá incluirse el pago del 50% de los gastos escolares y las actividades extraescolares se abonaran por la mitad entre los dos progenitores. También abonaran a la mitad los gastos extraordinarios por los dos progenitores'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de doña Frida recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Doña Frida se presentó demanda sobre medidas relativas a la guarda, custodia y alimentos de hijos menores no matrimoniales contra Don Edemiro , en la que solicitaba que se adoptasen las medidas sobre custodia, visitas y alimentos para los hijos menores que exponía. La parte demandada se opuso a los extremos de la demanda que estimó oportunos, dictándose sentencia tras la celebración del correspondiente juicio en la que se atribuyó a la madre la custodia de los menores, manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores. Se estableció un régimen de visitas en favor del padre diferenciando dos períodos, según estuviese o no en vigor la orden de alejamiento impuesta al demandado y se fijó una pensión de alimentos a favor de los dos hijos de 220 euros al mes, abonándose por mitad los gastos extraordinarios.

Frente a dicha resolución se interpone por la actora el presente recurso de apelación discrepando del pronunciamiento por el que se decretó que los gastos de recogida y entrega de los menores, una vez cese la orden de alejamiento se dividirán por mitad entre los progenitores, alegando que ello resulta injusto pues el padre no contribuye al mantenimiento de los gastos y cargas que generan los menores, infringiéndose los principios de protección del interés prevalente del menor y de reparto equitativo de cargas. Se añade también que la pensión fijada resulta insuficiente para contribuir a las necesidades mínimas de los hijos, permitiendo la situación económica del demandado deducida de los signos externos de riqueza su incremento.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En la sentencia apelada se estableció un régimen de visitas a los menores hijos de los litigantes, en favor del padre, diferenciando un primer período mientras se mantenga la orden de alejamiento que le fue impuesta, en relación al que no se plantea ninguna cuestión y un segundo período, a partir del alzamiento de la orden. Desde ese momento el padre, si sus circunstancias económicas se lo permiten, podrá disfrutar de la compañía de sus hijos los primeros fines de semana de cada mes, recogiendo y entregando a los menores en el domicilio materno. También se estableció el régimen de visitas en los períodos de Navidad, Semana Santa y verano y en esos períodos el padre deberá recoger a los menores en el domicilio de la madre en DIRECCION002 y a su finalización será esta la que deba retornarlos desde el domicilio del padre en DIRECCION001 , Barcelona, dividiéndose así por mitad los gastos necesarios para el cumplimiento del régimen de visitas. Discrepa la apelante de este pronunciamiento relativo al reparto de los gastos alegando que la referencia que se hace a que 'las circunstancias económicas del padre lo permitan' en relación a las visitas ordinarias mensuales es una cláusula indeterminada, desconociéndose cómo puede acreditarse tal cuestión. Realmente, no es ninguna cláusula indeterminada, ni ningún condicionante del ejercicio del derecho impuesto en la sentencia; se trata únicamente de una condición de posibilidad que afecta personalmente al progenitor no custodio que, para visitar a sus hijos, dada la gran distancia que separa sus domicilios, debe disponer de recursos económicos suficientes que se lo permitan, no pudiendo desarrollarse las visitas si el padre no está en condiciones de desplazarse al domicilio de la madre a recogerlos. Por lo demás en relación a la distribución de los gastos de desplazamiento en los períodos vacacionales la sentencia ha adoptado el criterio establecido como doctrina por el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de mayo de 2014 en la que ajustándose a dos principios generales de ineludible observancia en la materia como son el interés del menor ( artículo 39 de la Constitución Española y artículo 92 del Código Civil) y el reparto equitativo de cargas ( artículo 90 c) y artículo 91 del Código Civil), declara: 'Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores. Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación. En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.' La doctrina expuesta se ha observado en este caso, siendo la distribución de gastos dispuesta la más equitativa atendiendo a las circunstancias personales, familiares y económicas de ambos progenitores. El interés de los menores exige garantizarles el derecho a relacionarse con su padre, aunque resida a una distancia considerable de su domicilio. La situación económica de los progenitores es equiparable hallándose ambos en situación de desempleo en el momento de dictarse la sentencia, precisando la ayuda de sus familias en ambos casos. Así, si bien los gastos generados por las visitas mensuales se han de abonar exclusivamente por el padre, pronunciamiento que no ha sido recurrido, los gastos que se ocasionen para el disfrute de las vacaciones se han de distribuir por mitad como se ha establecido, sin que a ello sea óbice el hecho de que el padre no haya pagado la pensión de alimentos establecida y los gastos extraordinarios. El incumplimiento de su obligación en tal sentido podrá determinar la incoación del correspondiente procedimiento de ejecución o incluso su responsabilidad penal, pero no puede ser un condicionante del ejercicio de las visitas a los menores y la distribución de los gastos que ello ocasione, por lo que el recurso deducido en relación a este extremo ha de ser desestimado.



TERCERO.- En la sentencia apelada se estableció la obligación del padre de abonar en concepto de alimentos la cantidad de 220 euros mensuales, 110 euros para cada hijo menor, teniendo en cuenta las necesidades de los hijos y la situación económica de los progenitores.

La obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los artículos 39.3 de la Constitución Española y 143.2 del Código Civil, tratándose de un deber que emana, no ya de la patria potestad ( artículo 154.1 Código Civil), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( artículo 110 CC). Esta obligación, que corresponde a cada progenitor, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de los artículos 93 y 142 del Código Civil, si bien, este derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable.

Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista ( artículo 146 Código Civil). Esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria sino mancomunada, y en proporción a su caudal respectivo ( artículo 145.1 del Código Civil), y no sólo al que vive separado de los hijos; pero en los casos de crisis matrimonial habrá que valorar también la dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( artículo 103, en relación con el artículo 149, del Código Civil). Por tanto, los criterios determinantes de la pensión son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre los recursos del obligado al pago, de carácter objetivo, y la necesidad del alimentista, de condición subjetiva o relativa, y su cuantificación dependerá de otros factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el propio familiar; siendo la cuantía de la deuda alimenticia fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio solo puede evitarse en alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985).

En este caso, no se discute la pertinencia de la pensión de alimentos, sino su cuantificación, alegando la apelante que es insuficiente para cubrir las necesidades de los menores y que el padre dispone de más recursos que los declarados como se deduce de los signos externos de riqueza que en él se pueden observar. La pensión de alimentos para los dos hijos menores, fijada en 220 euros mensuales, 110 euros para cada uno, aunque es obviamente insuficiente para cubrir sus necesidades se considera adecuada a la situación económica del padre que no trabaja, hallándose en situación de desempleo, necesitando la ayuda de su familia, madre con la que convive y de su hermana, para dar satisfacción a sus necesidades básicas, no apreciándose los signos externos a que se alude en el recurso; y ello, sin perjuicio de que si obtuviera un empleo remunerado, como de forma ordinaria ha venido desarrollando, pudiera modificarse la cuantía de la pensión, teniendo en cuenta la precariedad de la situación de la madre que también precisa de la ayuda de su familia para su mantenimiento y el de sus hijos. Por ello, el motivo del recurso que se examina ha de ser desestimado.



CUARTO.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto, no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Frida , la procuradora de los tribunales doña Isabel Mónica Quintas Rodríguez, contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2019, aclarada y rectificada por auto de 12 de diciembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION000 , en autos de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores no matrimoniales supuesto contencioso, seguidos bajo el nº 50/19, Rollo de apelación nº 36/2020, que, consecuentemente, se confirma en su integridad; todo ello, sin hacer especial pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.