Sentencia CIVIL Nº 120/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 69/2020 de 19 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 69/2020
Nº Procd. Civil : 353/2018
Procedencia : Primera Instancia Nº 5 de ZAMORA
Tipo de asunto : MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 120
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente
D. JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ --------------------------------------------------------------
En la ciudad de ZAMORA, a diecinueve de marzo de dos mil veinte.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACIÓN DE
MEDIDAS SUPUESTO CONTENCISO Nº 353/2018, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA, RECURSO
DE APELACION (LECN) Nº 69/2020; seguidos entre partes, de una como apelantes Dª. Inocencia ,
representada por el Procurador D. LUIS ÁNGEL TURIÑO SÁNCHEZ, y dirigida por la Letrada Dª. MARTA
RODRÍGUEZ VALDESOGO, y MINISTERIO FISCAL, y de otra como apelado D. Jose María , representado por el
Procurador D. JAVIER ROBLEDA FERNÁNDEZ, y dirigido por el Letrado D. ÓSCAR RODRÍGUEZ SÁNCHEZ.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESÚS PÉREZ SERNA. < /i>

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 5 de ZAMORA se dictó sentencia de fecha 13 de mayo de 2019 , cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO totalmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta a instancias del Procurador de los Tribunales D. Luis Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Inocencia , contra DON Jose María , no procediendo la modificación de medidas definitivas interesada, sin imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 19 de marzo de 2020.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda interpuesta por doña Inocencia contra don Jose María , y establece que no ha lugar a la modificación interesada de las medidas definitivas existentes tras la sentencia de divorcio de fecha uno de junio de 2015 ; en concreto, la relativa a la solicitada elevación de la pensión de alimentos establecida en favor de los hijos, y la relativa al establecimiento de que para la exigencia de los gastos extraordinarios será suficiente la comunicación con carácter previo mediante vía ordinaria.

La decisión anterior, adoptada en el seno de un procedimiento de modificación de medidas, la justifica la juez de instancia señalando que no han variado las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2015, fecha de la sentencia de divorcio, cuando se acordó fijar la cuantía de la pensión alimenticia que se pretende modificar al alza; en tal sentido, señala que si bien se pretende la modificación sobre la base del transcurso de cuatro años, con el incremento de necesidades de los hijos, y en la excelente posición económica del padre con respecto a la situación de la madre, lo cierto es que del propio contenido de la demanda se desprende que ambos hijos menores continúan cursando estudios en el mismo colegio, sin que en el momento actual se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias, pues no puede en modo alguno establecerse en el momento presente una modificación de medidas atendiendo a meras previsiones del futuro, cuáles son el futuro acceso de la hija de la Universidad y las circunstancias de dicho acceso. A la fecha de la sentencia de instancia, se admite por la actora que su hija está pendiente de la selectividad, que no está claro a qué universidad va a ir, cuánto costará la matrícula y que carrera y donde será la escogida; de ahí que no procede estimar en este aspecto la demanda.

Como tampoco respecto de la alegación de la situación económica en que se encuentra al demandado, toda vez que no se ha producido un cambio sustancial de las circunstancias en esta materia. Por último, en la alegación respecto a los gastos extraordinarios, remite al procedimiento oportuno para ello, según lo previsto en el artículo 776.4 de la LEC .

Ante tal pronunciamiento, la representación procesal de la parte actora interpone recurso de apelación con la pretensión de que se revoque la resolución del juzgado y se dicte otra en la que se establezca a favor de Vanesa una pensión de €500 mensuales más el 50% del pago de la matrícula universitaria, la residencia universitaria, clases extraescolares y gastos de la Universidad como masters y formación complementaria, así como el resto de los gastos extraordinarios; y a favor de Jose María la de €400 mensuales, más el 50% del pago de la matrícula escolar, mas cuota escolar, más clases particulares y el resto de los gastos extraordinarios, estableciendo que el incremento de la tensión debe calcularse desde el momento de la presentación de la demanda. Alega, a tal fin, como motivos del recurso, error en la apreciación de la prueba respecto a los ingresos de los que disfruta el demandado, pues ha quedado acreditado en autos que es titular de una explotación agraria por la que viene percibiendo ayudas de la PAC, con un rendimiento aproximado de €5000, según consta en documentos aportados a los autos; asimismo, es claro que los gastos de los menores se han incrementado respecto del año 2015, en tanto que entonces estudiaban sin gasto mensual alguno y en la actualidad los gastos de bachiller deben ser costeados por los progenitores al tratarse de estudios concertados y haber elegido los padres referido colegio para la formación de sus hijos.



SEGUNDO .-El único motivo de recurso se centra en la existencia de error en la apreciación de la prueba sobre la situación económica del demandado, y, esencialmente, sobre el incremento de necesidades de los hijos comunes. De ahí que sólo en caso de detectarse alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en su día, será necesario examinar el motivo alegado de error en la apreciación de la prueba sobre la situación económica del recurrente.

En este sentido, esta Sala tiene declarado, siguiendo al efecto lo explicitado en la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2007 de la Audiencia Provincial de Salamanca , que conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, y por extensión en el presente, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, como ya señalamos en el Auto de fecha 21 de enero de 2.002, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonusfilii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC .



TERCERO.

-Pues bien, acogiendo los criterios antedichos, y puestos en relación con los argumentos aducidos por la recurrente, se debe concluir, de entrada, que si se ha producido en el caso cambio sustancial de las circunstancias concurrentes en su día para la fijación de medidas en relación con los hijos menores de los litigantes.

La sentencia recurrida no considera producido el cambio circunstancial, por las razones aludidas, básicamente que el demandado y la actora no han variado sus circunstancias económicas, y los hijos continúan cursando estudios en el mismo colegio sin que al momento actual, el de la sentencia, se haya producido un cambio sustancial de circunstancias, no siendo admisible la fijación de nuevas medidas en base a previsiones del futuro.

Sin embargo, la conclusión contraria, es decir, la afirmativa sobre el cambio circunstancial, es clara a tenor de lo actuado; ciertamente, los hijos comunes de los litigantes siguen asistiendo al mismo colegio en el momento actual, pero el transcurso del tiempo y su progresión en los estudios ha supuesto que en la actualidad cursen estudios, -- el colegio es de los conocidos como concertados, con lo que ello implica--, no totalmente gratuitos, sino ya sometidos al pago de una cuota mensual, que lógicamente incrementa los gastos de cada uno de los dos hijos, de una forma continua y constante, como se desprende de la documental aportada junto con la demanda. Si a ello se une el hecho de que ambos progenitores son concordes en que sus hijos sigan su formación en referido colegio, es evidente que existe cambio circunstancial en un aspecto esencial de la obligación de los padres para con sus hijos, cuál es proporcionarles los medios adecuados para su educación. De ahí que se considera conveniente la modificación del régimen existente y su sustitución por otro, con la medida fundamental de fijar una cuantía mensual para cada una de los hijos a cargo del padre, en tanto que los mismos se hallan en plena formación y sin independencia económica. Procede, pues, dar por sentado el cambio sustancial habido. De ahí, por tanto que proceda la modificación de las medidas que deben regir en adelante, y en concreto la participación del padre a subvenir a las cargas familiares de sus hijos.



CUARTO.- Sentada, pues, la procedencia de la modificación de las medidas vigentes por alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al momento de su imposición, y asumida igualmente en esta alzada la conveniencia de una fijación de pensión alimenticia superior a la existente, a cargo del padre, dadas las necesidades de sus hijos sin independencia económica, procede determinar la cuantía de la pensión de cada hijo, con arreglo a sus necesidades actuales. Ya se ha dicho y se reitera aquí, que ha habido cambios sustanciales respecto al coste de los estudios de los hijos en el centro mutuamente aceptado por las partes para cursar los mismos.

Al respecto, la sentencia del juzgado fijó, en su día, en la cantidad de €225 al mes la contribución del recurrente para cada una de sus hijos, atendiendo a que el mismo obtiene ingresos de su explotación agraria, trabajo que desempeña a tenor de la prueba aportada a los autos por la actora, --entre la que se incluye sentencia de procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, con expresión del activo y pasivo de la misma --, si bien no se conocen los ingresos reales que percibe por la misma, aunque por la parte contraria se le atribuye en torno al €5000 mensuales, que no han sido desmentidos por el interesado.

Con tal planteamiento, conviene recordar que la pensión alimenticia es una de las consecuencias comunes a la nulidad matrimonial, separación matrimonial y divorcio y se constituye en favor de los hijos. De acuerdo con el artículo 110 del Código Civil dentro de los efectos de la filiación, el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos. Por ello la ruptura matrimonial o de pareja conlleva que, para hacer efectivo el cumplimiento de la obligación de alimentar derivada de la filiación, se instituya la pensión alimenticia, pues lógicamente los padres siguen teniendo obligaciones para con sus hijos.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 3 octubre 2008 , recoge que aunque los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia el Tribunal Constitucional de 14 marzo 2005 , señala que mientras la obligación de alimentos entre parientes descansa en la situación de necesidad perentoria de los mismos o para subsistir y se le abona sólo desde la fecha en que se interponga demanda, los alimentos de los hijos, en la medida que tienen su origen en la filiación, artículo 39.3 de la Constitución Española , ni precisan demanda alguna para que se origine el derecho a su percepción, ni la ley prevé excepciones al deber constitucional de satisfacerlos), sin embargo, comparten en gran medida a los caracteres de la regulación legal de los alimentos entre parientes regulados en los artículos 142 y siguientes del Código Civil .

En este sentido, la apreciación conjunta de las variables señaladas, --incremento del coste de los estudios respecto del momento en que se fijó la pensión alimenticia, idéntica dedicación de ambos progenitores a sus respectivas profesiones sin cambios destacables --, conduce a la ampliación de la cuantía de la pensión alimenticia de ambos hijos, a cargo del padre, hasta la suma de €325 mensuales para la hija mayor, a computar desde el momento de la demanda, y a €325 mensuales para el hijo menor, pero éstos abonables a partir del curso 2020-2021, en que iniciará sus estudios de bachiller. Es de tener en cuenta que el cambio sustancial se ha producido respecto a la mencionada circunstancia, y que la acreditación del gasto por los estudios de bachiller figura en la relación de gastos, ascendiendo a mensualidades de €100 de promedio, más los correspondientes gastos de matrícula y cuota de gastos mensual. Por otro lado, como dice la sentencia de instancia, no cabe hacer previsiones del futuro, y si operar sobre los hechos acreditados.

La circunstancia existente en este momento, explotación agraria, sobre todo, con los ingresos que la misma entraña por todos los conceptos, supone que la cuantía de dicha pensión haya de incrementarse en 100 euros mensuales por hijo; el padre contribuirá a dicha cantidad, --que no cubre del importe total de los gastos de colegio donde sus hijos-- en la situación actual, junto con las aportaciones de la madre, para hacer frente a las más perentorias necesidades de los hijos comunes de los litigantes, y al tiempo se amolda a las posibilidades de uno y otra, pues lo realmente pretendido es que la parte obligada al pago haga efectivo el mismo en los períodos marcados.



QUINTO . Respecto de los gastos extraordinarios, tras constatar que la sentencia de divorcio atribuye los mismos por la mitad a los progenitores, y que incluye entre ellos los relativos a material escolar, procede ratificar lo dicho en la sentencia de instancia, en línea de que para que ostenten el concepto de gasto extraordinario debe existir acuerdo en cuanto a dicho concepto entre los progenitores, o bien que esté fijado dicho concepto en la correspondiente sentencia, en su defecto que haya de acudirse al oportuno procedimiento con arreglo al artículo 776.4 de la Lec. Por tanto, no cabe en esta alzada, en tanto no ha sido objeto de discusión, hacer pronunciamiento alguno en materia de gastos extraordinarios.



SEXTO .-En suma, se estima en parte el recurso de apelación interpuesto, y por ello no se hace expresa imposición de las costas procesales de la presente alzada a ninguna de las partes en litigio, máxime la inaplicación a este tipo de procedimientos del principio del vencimiento, y sí de criterios basados en la naturaleza y entidad del procedimiento y acciones ejercitadas, con incidencia en intereses netamente personales de los propios litigantes y de los hijos de los mismos. En el caso presente, además, estamos ante una cuestión susceptible de ser resuelta de diversa manera, por basarse en las circunstancias de cada caso concreto.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Inocencia contra la resolución dictada en fecha 13 mayo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de esta ciudad (Zamora), revocamos en parte referida resolución fijando la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el demandado en 325 euros mensuales para su hija Vanesa , a computar desde la demanda, y en idéntica cantidad para su hijo Jose María , a devengar desde el inicio del curso 2020-2021.

El resto de pronunciamientos se ratifica la sentencia de instancia.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la presente alzada a ninguna de las partes en litigio.

Se decreta, en su caso, la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que habrá de interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.