Sentencia CIVIL Nº 120/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 150/2020 de 04 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0811342120188074045

Recurso de apelación 150/2020 -5

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manresa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 251/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012015020

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012015020

Parte recurrente/Solicitante: Jose Miguel, Jose Pablo, Serafin

Procurador/a: Ester Garcia Clavel, Esther Ramos Montero, Esther Ramos Montero

Abogado/a: Ramon Fernandez Cabra

Parte recurrida: Immocat Genis S.A.

Procurador/a: Esther Ramos Montero

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 120/2021

Magistrados:

Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez Juan León León Reina Pablo Izquierdo Blanco

Barcelona, 4 de marzo de 2021

Ponente: Pablo Izquierdo Blanco

La Sección décimo tercera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Don Juan Bautista CREMADES MORANT actuando como Presidente del Tribunal; Doña Mª dels Angels GOMIS MASQUE; Don Fernando UTRILLAS CARBONELL; Doña Maria del Pilar LEDESMA IBAÑEZ; Don Juan LEÓN LEÓN REINA y Don Pablo IZQUIERDO BLANCO actuando como ponente, ha visto el recurso de apelación N.º 150/2020, interpuesto contra la sentencia dictada el día 11 noviembre de 2019 en el procedimiento de juicio ordinario N.º 251/2018, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Manresa en el que es recurrente: a) Serafin; b) Jose Pablo y c) Jose Miguel y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

Primero.En fecha 17 febrero 2020 se han recibido los autos de Juicio ordinario 251/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto: a) por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTER GARCIA CLAVEL en nombre y representación de la parte actora Serafin; b) por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Miguel y c) por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Pablo, todos ellos contra la sentencia de fecha 11 noviembre de 2019, respecto de la que se aquieta la mercantil demandada IMMOCAT GENIS SA, todo ello en relación a dos préstamos: a) El de fecha 31 de agosto de 2009 por importe de 25.000 € en favor de Jose Miguel y por importe de 25.000 € en favor de Jose Pablo y b) El de fecha 8 de septiembre de 2009 por importe de 25.000 € en favor de Jose Pablo, sin devengo de interés y con fecha de restitución del mismo el 31 de diciembre de 2010, sin perjuicio de posible prorroga de plazo de devolución en casos de causas justificadas.

Segundo.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Serafin contra Jose Pablo, Jose Miguel y la entidad INMOCAT GENÍS S.A. y,

CONDENO a Jose Pablo a pagar a la actora la suma de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €), con más los intereses legales desde la fecha de esta resolución y al pago de un tercio de las costas causadas a la actora;

CONDENO a Jose Miguel a pagar a la actora la suma VEINTICINCO MIL EUROS (25.000€) con más los intereses legales la fecha de esta resolución y al pago de un tercio de las costas causadas a la actora,

ABSUELVO a INMOCAT GENIS S.A. de los pedimentos que contra ella efectuaban, condenando a la actora el pago de las costas que le haya causado'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/2/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Pablo Izquierdo Blanco

Fundamentos

PRIMERO. -Planteamiento del litigio.

La parte actora suscribió dos contratos de préstamos diferenciados:

a) El de fecha 31 de agosto de 2009 por importe de 25.000 € en favor de Jose Miguel y 25.000 € en favor de Jose Pablo y,

b) El de fecha 8 de septiembre de 2009 por importe de 25.000 € en favor de Jose Pablo, sin devengo de interés y con fecha de restitución el 31 de diciembre de 2010, sin perjuicio de posible prórroga del plazo de devolución en casos de causas justificadas.

La actora, afirma el vencimiento del plazo de restitución de ambos prestamos y, reclama el principal de este, más el interés legal desde la demanda incrementado en dos puntos a partir de la sentencia.

El codemandado Jose Pablo no contestó la demanda y fue inicialmente declarado en situación de rebeldía procesal, sin perjuicio de que si compareció al notificársele la sentencia e interpuso recurso de apelación contra ésta.

El codemandado Jose Miguel contestó a la demanda y opuso a la reclamación que se le efectuaba: a) prescripción de la acción de reclamación del importe del capital conforme a las previsiones del art. 121-21 CCC, b) que el interés pactado es usurario y procede la declaración de nulidad del préstamo y c) retraso desleal en la reclamación del importe del préstamo por el largo tiempo transcurrido desde su constitución, que hizo pensar al demandado que no le sería ya reclamado el mismo.

El codemandado IMMOCAT GENIS SA contestó a la demanda y opuso a la reclamación que se le efectuaba: a) falta de legitimación pasiva por no haber sido parte en el contrato de préstamo; b) prescripción de la acción de reclamación del importe del capital conforme a las previsiones del art. 121-21 CCC y c) que el interés pactado es usurario y procede la declaración de nulidad del préstamo.

La sentencia de instancia, estima parcialmente las pretensiones de la parte actora:

a) Estimando la acción de reclamación en relación con los dos préstamos concedidos a Jose Pablo por importe de 25.000 € y 25.000 € al entender que no están prescritos y que es decenal el plazo de prescripción, al estar en presencia de una prestación única y no por plazos anuales o inferiores al mismo, condenándole a la restitución del importe indicado, con más los intereses legales desde la sentencia [no desde la demanda] y costas procesales;

b) Estimando la acción de reclamación en relación con el préstamo concedido a Jose Miguel por importe de 25.000 € al entender que no están prescritos y que es decenal el plazo de prescripción, al estar en presencia de una prestación única y no por plazos anuales o inferiores al mismo, condenándole a la restitución del importe indicado, con más los intereses legales desde la sentencia [no desde la demanda] y costas procesales;

c) Desestimando la demanda contra IMMOCAT GENIS SA al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva por entender que el contrato de préstamo de 31 de agosto de 2009 no vincula a la mercantil e imponiéndole las costas procesales al actor inherentes a la expresada desestimación.

SEGUNDO. - Planteamiento del recurso.

Apelan la sentencia de instancia tanto el actor como dos de los codemandados, aquietándose a la misma únicamente IMMOCAT GENIS SA, articulándose los recursos de apelación con base a los siguientes argumentos, cada uno de ellos:

a) Recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTER GARCIA CLAVEL en nombre y representación de la parte actora Serafin alegando error en la valoración de la prueba, al considerar que 1) la condena al pago de los intereses legales contenida en cada una de las condenas de los demandados, no puede ser desde la sentencia de instancia, sino desde la demanda, incrementados en dos puntos desde la indicada sentencia; 2) la mercantil IMMOCAT GENIS SA debe responder de la deuda en virtud de una asunción de deuda impropia de carácter acumulativo y 3) subsidiariamente, caso de desestimarse la condena a la indiada mercantil, no procede la imposición de costas en su contra.

b) Recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Miguel alegando error en la valoración de la prueba, al considerar que 1) procede la estimación de la alegación de prescripción de la acción de reclamación conforme al art. 121-21 CCC, 2) que el préstamo contiene intereses de carácter usurarios y procede su nulidad y 3) que se ha producido retraso desleal en el ejercicio de la acción de reclamación y el tiempo transcurrido ha dado origen a la creencia legítima en el deudor de que no se le reclamaría ya la deuda

c) Recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Pablo alegando error en la valoración de la prueba, al considerar que el préstamo esta sometido a la legislación mercantil y, por ende, no puede ser aplicable la normativa autonómica, sino la estatal, en materia de prescripción, ya que el código de comercio carece de normativa al respecto, lo que motiva a la aplicación de los plazos de prescripción previstos en el código civil y, en este caso, el plazo de prescripción es quinquenal, que ya ha transcurrido en ambos préstamos.

La parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto por las demandadas y, las demandadas, se oponen al recurso de apelación interpuesto por la actora, introduciendo en dicho trámite Jose Miguel la consideración del préstamo como contrato de cuentas en participación que supone una innovación en la alegación que el Tribunal no puede tomar en consideración al no haber sido objeto de alegación y/o discusión en la instancia.

TERCERO. - Doctrina sobre las facultades del tribunal de apelación en relación con la valoración de la prueba

En lo que respecta al ámbito fáctico, hemos de recordar que nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes ( STS 17.6.2015 ). Así es, en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo, de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio 'tantum apellatum quantum devolutum' y de la prohibición de la 'reformatio in peius'), la apelación permite al órgano jurisdiccional 'ad quem' examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida. A este respecto la STS de 23.12.2009 declara ' La STS de 7 de julio de 2004 ha expresado la doctrina jurisprudencial consolidada siguiente: 'Como dice la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2002 , los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido ya que en otro caso le es lícito al Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, pueda revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate''. No es preciso, pues, que se constate un error en la apreciación probatoria del Juzgador de instancia, bastando con la mera discrepancia entre los tribunales de primera y segunda instancia (distinto resulta en el recurso extraordinario de casación), y teniendo en cuenta que en la actualidad la prevalencia que suponía la inmediación en la práctica de la prueba del Juez de primera instancia respecto a su valoración, queda de alguna manera desdibujada por la utilización de medios mecánicos de grabación de sonido e imagen. En este mismo sentido las SSTS de 15.2.2012 y 23.10.2012 ; esta última razona: ' La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium(nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae( revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad'.

CUARTO. - La naturaleza civil o mercantil de los prestamos objeto de autos

La resolución del litigio objeto de autos, requiere una previa consideración en relación con la naturaleza civil o mercantil de los préstamos y, los plazos de restitución de las obligaciones contenidas en los mismos:

1) Préstamo de 31 de agosto de 2009

El préstamo de fecha 31 de agosto de 2009 es doble, por importe de 25.000 € en favor de Jose Miguel y por importe de 25.000 € en favor de Jose Pablo y en relación al mismo debemos precisar los siguientes aspectos:

1) El primero, la parca redacción del contrato (folio 13 de las actuaciones);

2) El segundo, que no consta plazo de cumplimiento de la obligación (plazo de restitución del importe prestado), vencimiento o amortización del préstamo y, por ende, conforme previene el art. 1113 del CC y el art. 1128 del mismo cuerpo legal sus obligaciones son exigibles a partir del momento en que se otorga el contrato, es decir a partir del 31 de agosto de 2009. Dispone al efecto el art. 1113 del CC que 'Será exigible desde luego toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro o incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren'y, el art. 1128 del CCC que 'si la obligación no señalare plazo, pero de su naturaleza y circunstancias se dedujere que ha querido concederse al deudor, los Tribunales fijarán la duración de aquél.'.En el caso de autos, ninguna de las partes ha interesado la fijación del plazo de restitución de la obligación, conforme a las previsiones de los arts. 1128 del CC y el art. 96 y 97 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, por lo que cabe entender la exigibilidad de la restitución del importe prestado a partir del día siguiente a la constitución del préstamo, es decir, a partir del 1 de septiembre de 2009.

La referencia contenida a IMMOCAT GENIS SA en el mismo documento, a 'con un interés del 50 por 100 a los 6 meses de la firma de este contrato' primero no implica un plazo de devolución, sino en su caso, el inicio del devengo de interés y, en segundo lugar, no puede ser extrapolada al resto de préstamos, ya que como se evidencia de la mera lectura o diversidad en la redacción de cada uno de ellos, son tres referencias separadas, a prestatarios, condiciones, importes y naturaleza de la obligación asumida por cada una de las partes, sin que una pueda ser extrapolada a la otra, según veremos a continuación.

3) El tercero, que tampoco consta pactado devengo de interés en relación con el capital prestado ya que la mención al 50 por 100 contenida en la parte del contrato referida a IMMOCAT GENIS SA no es extrapolable a los dos préstamos referenciados.

4) El cuarto, que no existe mención en la escueta redacción del contrato a que el mismo sea de carácter mercantil (a diferencia del otro préstamo al que haremos luego referencia), como lo evidencia también el hecho de que no se haya pactado devengo de intereses en relación con el mismo conforme previene el art. 1.740 del CC. Es por ello por lo que procede declarar civil la operación de préstamo y, el sometimiento del contrato a las normas del Código Civil, tanto en su naturaleza como en su exigibilidad, y a la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña en materia de prescripción.

Asimismo, de la parca redacción del documento contractual, difícilmente puede desprenderse una relación de carácter mercantil entre las partes que lo suscriben y, menos una operación de inversión en relación con las manifestaciones efectuadas por las partes en su interrogatorio en juicio, ya que la dicción legal del art. 316 de la LEC impide tomarlos en consideración.

b) Préstamo de 8 de septiembre de 2009

En relación con el préstamo de fecha 8 de septiembre de 2009 por importe de 25.000 € en favor de Jose Pablo, sin devengo de interés y con fecha de restitución del mismo el 31 de diciembre de 2010, sin perjuicio de posible prorroga de plazo de devolución en casos de causas justificadas, las circunstancias del mismo son radicalmente distintas a las expresadas en relación al préstamo anterior de 31 de agosto de 2009, toda vez que como se evidencia de la simple lectura del contrato, aquí sí consta expresamente pactado un plazo de restitución de la obligación (venció el 31/12/2010) y, las partes no han indicado la concurrencia de causa justificada que determine la prórroga del mismo.

También es diametralmente distinta la naturaleza del contrato de préstamo de 8 de septiembre de 2009 en relación con el de 31 de agosto de 2009, por cuanto en el mismo se contienen hasta tres referencias expresas al carácter mercantil de la operación y, el sometimiento del contrato a las normas del Código de Comercio, lo que no permite muchas dudas interpretativas en orden a la normativa que le es aplicable, tanto en su exigibilidad, como en su posible prescripción.

QUINTO. - Resolución del recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTER GARCIA CLAVEL en nombre y representación de la parte actora Serafin

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental practicada, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal disiente parcialmente de la conclusión alcanzada por el juzgadora quoen la sentencia dictada con base a los siguientes argumentos:

1) El primero de ellos se contrae a la condena al pago de los intereses legales contenida en cada una de las condenas económicas a los dos demandados, que la sentencia de instancia efectúa a partir de la indicada resolución y, la parte apelante entiende que procede desde la reclamación judicial, sin perjuicio de que los intereses se incrementen en dos puntos a partir de la sentencia. El Tribunal comparte el motivo de apelación, ya que, en toda condena dineraria, los intereses que se devengan de la misma son exigibles desde la reclamación judicial conforme a la previsión del 1100 del CC e incrementados en dos puntos desde la sentencia conforme a las previsiones del art. 576 de la LEC, a no ser que se razone y justifique la causa por la que no procede dicha condena, que no es el caso de autos.

2) Respecto al segundo motivo de apelación, el relativo a si la mercantil IMMOCAT GENIS SA debe responder de las obligaciones de los prestatarios en virtud de una asunción de deuda impropia de carácter cumulativo, procede su desestimación por los mismos motivos que se exponen en la sentencia de instancia y, que el Tribunal comparte.

De la redacción del documento objeto de autos ' La mercantil IMMOCAT GENIS SA reconoce la deuda de ambos socios y se compromete a devolver el total de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 €UROS) con un interés del 50% a los 6 meses de la firma de este contrato' no pueden extraerse los elementos esenciales del 1261 del CC a los efectos de identificar el consentimiento, objeto y causa de la relación contractual, por cuanto no consta la identidad del administrador que actúa en nombre de la mercantil IMMOCAT GENIS SA y, la mera referencia a que los prestatarios son socios de la misma, no permite extrapolar el consentimiento de la entidad como tal, que dispone de personalidad jurídica propia y diferenciada a la de sus socios y, de un órgano de representación que ni se identifica ni queda claro las facultades en méritos de las que el mismo suscribe el documento.

En otro orden de cosas, de la redacción del documento aportado, no se evidencia si IMMOCAT GENIS SA efectúa el reconocimiento de deuda en condición de prestataria o fiadora de las obligaciones de los socios, si la asunción de deuda es cumulativa, solidaria o de cualquier otro tipo, siendo doctrina reiterada el que la fianza, como tal, para que pueda existir ha de ser expresa y, en el caso de autos la misma no se identifica en el documento aportado, del que también resulta que IMMOCAT GENIS SA no es prestataria y no recibe el dinero a préstamo.

La ausencia de los expresados elementos comportó la desestimación en la instancia de la reclamación en su contra y, la ratificación de la decisión en esta alzada.

3) Finalmente, en lo que se refiere al tercer motivo de apelación, el relativo al hecho de que, caso de desestimarse la condena económica a la indicada mercantil, no procedería la imposición de costas procesales a la parte actora, procede su desestimación, ya que la redacción del documento aportado no permitía la suposición de obligación alguna del demandado como prestatario o como fiador y, por ende, la acción fue improcedente, por lo que procede su desestimación con condena en costas al actor que ve rechazada su pretensión en relación a la acción ejercitada, todo ello con base a los criterios legales del vencimiento objetivo expuestos en el art. 394 LEC

SEXTO. - Resolución del recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Miguel

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental practicada, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal comparte la conclusión alcanzada por el juzgadora quoen la sentencia dictada con base a los siguientes argumentos:

1) En relación con el primer motivo de apelación, el relativo a que se estime la alegación de prescripción de la acción de reclamación conforme al art. 121-21 CCC, es decir, conforme al plazo de tres años que prevé el referido precepto, procede su desestimación, toda vez que el plazo trienal de prescripción está reservado a las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves y, en el caso de autos, la exigibilidad del dinero prestado es en un único pago de 25.000 € a partir del 1 de septiembre de 2009, lo que comporta la aplicación del art. 121-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña que prevé que las pretensiones de cualquier clase prescriben a los diez años.

Dando inicio el 1/9/2009 el plazo de exigibilidad de la obligación de pago y habiéndose ejercitado la acción de reclamación judicial el 26/3/2018, con una reclamación extrajudicial previa el 26/3/2017 (folio 15 y 16 de las actuaciones) cabe declarar no prescrita la acción de reclamación ejercitada con base al contrato de préstamo objeto de autos.

2) En lo que se refiere al segundo motivo de apelación, el relativo a que el préstamo contiene intereses de carácter usurarios y procede su nulidad, como ya ha quedado antes resuelto, procede la desestimación del indicado motivo por cuanto el contrato de préstamo objeto de análisis es gratuito, sin devengo de interés, por ausencia de mención expresa al respecto en el contrato y, por no poder ser extrapolable la referencia al interés del 50 por 100 contenida para IMMOCAT GENIS SA, sin perjuicio de que el actor, en el suplico de la demanda, deja perfectamente identificado que la petición de devengo de intereses del capital prestado, lo es con base al interés legal desde la demanda y, el interés de mora procesal desde la sentencia que se dicte al respecto.

3) Finalmente, en lo que se refiere al tercer motivo de apelación, el relativo a que se ha producido retraso desleal en el ejercicio de la acción de reclamación y el tiempo transcurrido ha dado origen a la creencia legítima en el deudor de que no se le reclamaría ya la deuda, procede también su desestimación por dos motivos.

El primero, por cuanto es una alegación oportunamente deducida en la contestación a la demanda que no fue resuelta en la sentencia de instancia y, respecto de la que el ahora apelante no peticionó su complemento por incongruencia omisiva, lo que impide ahora entrar a conocer de la misma y, en segundo lugar, con el único objeto de dejar agotado el debate objeto del recurso de apelación, por cuanto en relación a la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de las acciones esta sección tiene ya declarado en auto 219/2019 de 21 de octubre de 2019, recurso 885/2016 que '(...) es un concepto que se ha introducido recientemente por los tratadistas de derecho procesal y que ha sido asumida por la Jurisprudencia, si bien hay que decir, que para que se pueda aplicar dicha doctrina han de cumplirse escrupulosamente una serie de requisitos y además tiene carácter excepcional: Podemos resumirla como aquella según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular (1) no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso (2) ha dado lugar con su actividad omisiva (inactividad) a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará: crea en los deudores la creencia legítima de que no les será exigido el pago de la deuda, creencia cuya concurrencia debe constar acreditada

Por ello se dice que la doctrina del retraso desleal (Verwirkung, del derecho alemán, o retraso objetivamente desleal, en el ejercicio del derecho) considera contrario a la buena fe, interpretada como principio general o como cláusula abierta, aunque en definitiva debe considerarse como un principio positivizado que impone deberes a los titulares de los derechos. ( artículo 7 Código Civil , STS de 16 de febrero de 2006 ) un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo (tardanza injustificada y desleal en el ejercicio del derecho efectuada por la parte actora que resulta contraria al citado canon de la buena fe.', o 'un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará el derecho' ( STS 12.12.2011 ); es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho (ha generado en los deudores la idea de que no debían ya nada a la entidad bancaria), pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible' ( STS 19.9.2013 ), dado que, en tal caso, dejaría de tener sentido el instituto de la prescripción. Precisamente la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería como ha ocurrido en este caso. Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado.

Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema (según la STS 872/2011, 1ª, de 12 de diciembre ) son las siguientes:

1.ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que el TS ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre y 769/2010, de 3 diciembre ).

2.ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC y otras el art. 7.2 CC , que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre .

3.ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia del TS se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 ) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa( STS de 6 julio 1990 ), o bien de forma abusiva( SSTS 17 marzo 1992 y 2 febrero 2001 )'.

4.ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]'.

Es indiferente que la conducta desleal sea o no realizada para buscar el 'daño' del perjudicado; simplemente se requiere que se haya actuado en contra de las reglas objetivas de la buena fe, de acuerdo con las normas del tráfico y con lo que el perjudicado puede esperar de la propia conducta de quien ha producido la confianza. Según la STS 423/2011, de 20 junio , '[...] Son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( STS 8 de mayo de 2008 )(...)'.

En el presente caso, ninguna confianza se generó en los prestatarios de que el prestamista había abandonado su pretensión de cobrar los importes entregados en concepto de préstamo, cuando el mismo ejercita la acción de reclamación de los referidos importes dentro del plazo de prescripción de la acción, sin que haya existido una conducta previa que permitiera al deudor llegar a concluir que el acreedor había renunciado al ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad debida (no realizó actos propios en orden a la condonación de la deuda pendiente o la remisión de correos o mensajes en un sentido similar), por lo que teniendo en cuenta, además, que dicha demanda se produjo dentro del plazo de prescripción de 10 años (ni siquiera se apura al máximo el referido plazo); no consta la objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto y que en este caso son inexistentes.

SEPTIMO. - Resolución del recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Pablo

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha actuado y aportado a los autos, especialmente en lo referente a la prueba documental practicada, sin perjuicio de aceptar los hechos probados fijados en la sentencia de instancia, el tribunal disiente parcialmente de la conclusión alcanzada por el juzgadora quoen la sentencia dictada.

El demandado Jose Pablo no contestó la demanda y limita su alegación de apelación, al error en la valoración de la prueba, al considerar que tanto el préstamo de 31 de agosto de 2009, como el de 8 de septiembre de 2009 están sometidos a la legislación mercantil y, por ende, no puede ser aplicable la normativa autonómica en materia de prescripción, sino la estatal, ya que el código de comercio carece de normativa en dicha materia, lo que motiva la aplicación de los plazos de prescripción previstos en el código civil y, en este caso, el plazo de prescripción quinquenal, que ya ha transcurrido a la fecha de interposición de la demanda, por lo que interesa la desestimación de la demanda en su contra.

Como se ha indicado de forma precedente, el contrato de préstamo de 31 de agosto de 2009 por importe de 25.000 € en favor de Jose Miguel como otros 25.000 € en favor de Jose Pablo es de naturaleza civil y, por ende, el plazo de prescripción aplicable es el decenal del art. 121-20 del CCC, por lo que procede la desestimación del motivo de apelación referido a la condena económica de 25.000 € contenida en la sentencia de instancia en relación a este primer préstamo, dando por reproducido los argumentos expuestos en relación al recurso de apelación interpuesto por Jose Miguel

Por el contrario, en relación al contrato de préstamo de 8 de septiembre de 2009, como también ha quedado antes expuesto, el mismo es de naturaleza mercantil y tiene como plazo de restitución del importe prestado el 31 de diciembre de 2010 (sin que ninguna de las partes haya articulado prorroga del plazo por causa justa), lo que motiva que el 1 de enero de 2011 diera inicio el plazo de prescripción, que no puede ser otro que el de 5 años a que se refiere el art. 1.966.3 del CC (en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) por inexistencia de regulación específica en la materia en el Código de Comercio.

Es por ello, que dando inicio el plazo de prescripción el 1/1/2011 expiró la posibilidad de su reclamación el 1/1/2016 y, toda vez que la demanda de reclamación judicial se ejercita el 26/3/2018 y, el único burofax previo de interrupción de la prescripción es de fecha 26/3/2017 (folio 15 y 16 de las actuaciones), cabe entender que, al ejercitarse la reclamación de 25.000 € con base al indicado contrato, ya está la misma prescrita.

A tal efecto, conviene recordar lo que dispone la sentencia 159/2016 de la Sección 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 6 de mayo de 2016, rollo 468/2014 (...) TERCERO. - Por todo ello, al considerar que el préstamo concedido a la demandante (ahora apelante) en fecha 17/02/1989 tenía naturaleza mercantil, la prescripción de las acciones derivadas del mismo habrán de quedar sometidas al C. Com.; es decir, a sus artículos 50 y 943, con arreglo al que las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del Derecho común.

Esta referencia que se hace por el Código de Comercio al Derecho común precisa de una recta inteligencia, pues hay que tener en cuenta que en el ámbito de derecho mercantil no se produce el fenómeno de la existencia de unas legislaciones especiales o forales que se pudieran confrontar con estas normas del Derecho común (piénsese que en el CCC se dice que el mismo constituye en Derecho común de Catalunya); es decir, en cualquier ámbito regulado por el Derecho mercantil, ante la inexistencia en éste de derechos especiales o forales, la remisión hecha al Derecho común debe ser entendida como verificada al Código Civil, como puede comprobarse con una simple lectura de la Disposición Final del mismo, de aplicación supletoria a la totalidad del Ordenamiento jurídico según lo dispuesto en su artículo 4º.3 . Por lo tanto, se ha de considerar aplicable al caso lo preceptuado en el artículo 1.964 del C. Civil , ya que en el propio C. Com. no existe una previsión al respecto en esta materia, y tal laguna legal deberá ser colmada acudiendo al art. 1.964 del C.C . que -como más arriba hemos dejado señalado- constituye el Derecho común al que remite el Código de comercio; de lo que se colige que el plazo de prescripción ha de ser el quindenial establecido para aquellas acciones personales que no tengan señalado un término especial de prescripción. Debemos añadir a ello, aunque no resulte de aplicación a nuestro concreto caso en virtud del principio tempus regit factum, que el mencionado artículo ha sido objeto de un reciente retoque legislativo, y redactado por la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que establece un plazo de 5 años para la prescripción de estas acciones. Así, pues, le asiste la razón a la recurrente cuando afirma que no resulta de aplicación al caso el plazo de treinta años que preveía Derecho Civil de Cataluña, atendida la mercantilidad de esta relación jurídica. Ello es debido a que la remisión al Derecho común que verifica el Código de Comercio ha de entenderse efectuada al Código Civil, dada la competencia exclusiva del Estado en materia mercantil. Consecuentemente, al resultar aplicable el plazo de prescripción quindenial a la deuda que pretende compensar el banco, hay que concluir que la misma se hallaba prescrita; lo que nos ha de abocar ahora a un íntegro acogimiento de la presente reclamación, y, por lo tanto, a una revocación de la sentencia dictada en el primer grado jurisdiccional. (...)

OCTAVO.- Conclusión

A los efectos de clarificar el resultado del fallo de la sentencia de instancia, después de la resolución de los tres recursos de apelación interpuestos, parcialmente estimados, procede concluir resumiendo las condenas económicas que subsisten:

Condena a Jose Pablo a pagar a la actora la suma de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 €), [con base al contrato de préstamo de 31/8/2009] con más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, incrementados en dos puntos a partir de la sentencia de instancia y hasta su completo pago y al pago de un tercio de las costas de instancia causadas a la actora;

Condena a Jose Miguel a pagar a la actora la suma VEINTICINCO MIL EUROS (25.000€) [con base al contrato de préstamo de 31/8/2009] con más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, incrementados en dos puntos a partir de la sentencia de instancia y hasta su completo pago y al pago de un tercio de las costas de instancia causadas a la actora;

Desestimación de la reclamación económica contra Jose Pablo de la suma de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 €) [con base al contrato de préstamo de 8/9/2009] debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Mantenimiento del pronunciamiento de absolución a INMOCAT GENIS S.A. condenando a la actora el pago de las costas de instancia que le haya causado

NOVENO. - Depósito

De acuerdo con la Disposición Adicional Quince de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede las siguientes decisiones:

a) En relación con el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTER GARCIA CLAVEL en nombre y representación de la parte actora Serafin siendo la resolución estimatoria parcial del recurso de apelación, procede la restitución del depósito para recurrir consignado por la parte apelante.

b) En relación con el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Miguel siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir consignado por la parte apelante.

c) En relación con el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Pablo siendo la resolución estimatoria parcial del recurso de apelación, procede la devolución del depósito para recurrir consignado por la parte apelante.

DÉCIMO. - Costas de segunda instancia.

En lo que se refiere al recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede efectuar los siguientes pronunciamientos:

a) En relación con el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTER GARCIA CLAVEL en nombre y representación de la parte actora Serafin siendo la resolución estimatoria parcial del recurso de apelación, no procede imponer las costas procesales de la segunda instancia a ninguna de las partes.

b) En relación con el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Miguel siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

c) En relación con el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Pablo siendo la resolución estimatoria parcial del recurso de apelación, procede la no imposición de las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTER GARCIA CLAVEL en nombre y representación de la parte actora Serafin se revoca parcialmente la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2019, dictada en los autos de juicio ordinario N.º 251/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Manresa en el único extremo de declarar que los intereses legales de la condena, se meritarán desde la reclamación judicial, incrementados en dos puntos a partir de la sentencia de instancia y hasta su completo pago sin imposición de las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Miguel se confirma la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2019, dictada en los autos de juicio ordinario N.º 251/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Manresa en la parte no modificada en esta misma resolución, con expresa imposición de las costas procesales de la segunda instancia al apelante

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales ESTHER RAMOS MONTERO en nombre y representación de la parte demandada Jose Pablo se revoca la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2019, dictada en los autos de juicio ordinario N.º 251/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Manresa y en su lugar se desestima la condena económica de 25.000 € contenida en la misma en relación a Jose Pablo debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad en relación a las de primera instancia y, declarando de oficio las costas de segunda instancia

Todo ello con los pronunciamientos sobre restitución de depósitos contenidos en el fundamento de derecho noveno de esta resolución

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.