Sentencia CIVIL Nº 120/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 561/2021 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SEXTA ALICANTE

NIG: 03063-42-1-2020-0003425

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000561/2021- -

Dimana del Juicio Verbal Nº 000786/2020

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA

Apelante/s:CP EDIFICIO000

Procurador/es: AGUSTIN MARTI PALAZON Letrado/s: RAFAEL MIRA MIRALLES Apelado/s:FAIN ASCENSORES, S.A.

Procurador/es : JESUS MESTRE MARTINEZ Letrado/s: NOELIA SANCHIS ALFONSO

S E N T E N C I A Nº 120/22

En ALICANTE, a nueve de mayo de dos mil veintidós

La Iltma. Sra. Dª ENCARNACION CATURLA JUAN, Magistrada de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, ha visto, en grado de apelación, el Rollo de la Sala nº 000561/2021, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000786/2020, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada CP EDIFICIO000 que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador de los tribunales, D. AGUSTIN MARTI PALAZON, y asistido por el Letrado D. RAFAEL MIRA MIRALLES, y siendo parte apelada, la demandante FAIN ASCENSORES, S.A.,

representado por el Procurador de los tribunales, D. JESUS MESTRE MARTINEZ, y defendido por la Letrada Dª. NOELIA SANCHIS ALFONSO.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA y en los autos de Juicio Verbal - 000786/2020 en fecha 19/04/21 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Mestre Martínez, en nombre y representación de la mercantil2Fain Ascensores S.A, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, y, en consecuencia, declaro que la resolución realizada por la demandada no es ajustada al contrato pactado y condeno a la demandada a que pague a la actora la cantidad de 3.738,87 euros por incumplimiento contractual, mas el interés legal de la citada cantidad desde la interposición de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de CP EDIFICIO000, siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la representación procesal de FAIN ASCENSORES, S.A., por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, constituida con la magistrada única citada,conforme al artículo 82.2.1º párrafo segundo de la Ley Orgánica del Poder Judicial (1/2009), y donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000561/2021.

Tercero.-Las actuaciones quedaron pendientes de resolución el día 5/05/22, habiéndose observado en la sustanciación de esta causa todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la demanda rectora del presente procedimiento la mercantil demandante Fain Ascensores S.A. interesaba se condenase a la Comunidad de Propietarios demandada a abonarle la suma total de 3.738,87 € por la resolución unilateral del contrato de mantenimiento de ascensores y de telefonía realizado por la demandada, reclamando el importe de la indemnización derivada de la condición general tercera del contrato.

La comunidad de propietarios demandada se opuso a la demanda y negó adeudar las cantidades que se le reclamaban, alegando que se trataba de contratos de adhesión sin posibilidad de negociación, considerando abusivas por vulneración de la LGDCYU, en esencia, las cláusulas que fijaban la duración del contrato, la prórroga del mismo, la cláusula de precio, la de preaviso y la de resolución del contrato con cláusula penal que fija la indemnización en caso de resolución anticipada. Alega así mismo, que la resolución vino motivada por el incumplimiento de la actora en sus obligaciones por existir en los ascensores una deficiencia grave que no fue subsanada, por lo que tampoco procedería el pago de indemnización alguna. Interesando con carácter principal se desestimase la demanda por ser ajustada a derecho la resolución del contrato y sin derecho a indemnización alguna y subsidiariamente, se declarasen abusivas las cláusulas citadas y por tanto la inexistencia de indemnización.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda al desestimar la excepción de incumplimiento contractual opuesto por la Comunidad demandada, al entender que no se ha acreditado un incumplimiento de entidad susceptible de determinar la resolución del contrato.; y no considerar abusivas las cláusulas citadas.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la Comunidad de Propietarios demandada, interesando la revocación de la sentencia dictada, fundando su recurso en el error en que incurre la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada, manteniendo la nulidad de las cláusulas de duración del contrato y prórroga del mismo, del preaviso y de la penalización por falta de negociación; así como respecto del incumplimiento de la actora en cuanto al mantenimiento.

Recurso al que se opone la parte actora en todos sus extremos interesando la confirmación de la sentencia dictada.

Segundo.-En primer término debemos señalar que como ha venido reiterado la jurisprudencia, cuando las comunidades de propietarios actúan en la contratación del arrendamientos de servicios dirigidos a prestar un concreto servicio a la Comunidad, lo hacen bajo el estatuto propio de los consumidores. En este sentido la reciente STS nº 201/2021 de 13 de abril, señala que ' este tribunal había venido reconociendo, bajo la vigencia de la LGDCU, la extensión del ámbito subjetivo de esta norma a las comunidades de propietarios, en relación con los contratos propios de su tráfico jurídico, respecto de diversas cláusulas contractuales, como las relativas a la sumisión a tribunales, duración de contratos de mantenimiento de ascensores, penalizaciones derivadas de su incumplimiento, etc ( sentencias de 14 de septiembre de 1.996 , 23 de septiembre de 1.996 , 30 de noviembre de 1.996 o 1 de febrero de 1997 , 152/2014, de 11 de marzo , y 469/2019, de 17 de septiembre ).

5.- Esta doctrina jurisprudencial se vio confirmada al cobrar carta de naturaleza normativa a través de la modificación del TRLGDCU por el apartado uno del artículo único de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que incluyó expresamente a las entidades sin personalidad jurídica en el ámbito subjetivo de los consumidores y usuarios cuando actúan sin ánimo de lucro y al margen de una actividad comercial o empresarial. Para ello introdujo un segundo párrafo en el art. 3 TRLGDCU del siguiente tenor:

'Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial'.

De esta forma, quedaron incluidas en el ámbito de aplicación del TRLGDCU, ahora ya de forma expresa, todas aquellas entidades que carezcan de personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro y en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial, incluidas las comunidades de propietarios, en la medida en que actúen en el tráfico dentro del ámbito de las funciones que legalmente le corresponden, como destinatario final de los bienes o servicios contratados, funciones que, en sí mismas, son ajenas a cualquier actividad empresarial o comercial.

6.- Esta jurisprudencia nacional es plenamente compatible con la normativa comunitaria, según se desprende de la sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19, asunto Condominio di Milano.'

En cuanto a la consideración del contrato como un contrato de adhesión, ya decía esta Sala en Sentencia nº 93/2019 de 21 de marzo que ' frente a las figuras contractuales clásicas en las que el principio de la autonomía de la voluntad tenía un campo de aplicación casi absoluto y en las que el contrato nacía del libre consentimiento de los contratantes, surgen en nuestro

tiempo nuevas categorías contractuales que se caracterizan por un particular mecanismo de la formación contractual y por la debilitación de la sustancia consensual, que llega, en muchos casos, a anular casi de hecho la libertad de los contratantes y hacer dudosa la aplicación misma del molde conceptual del contrato, efectos típicos de estas figuras son los llamados contratos de adhesión, los normados, los colectivos, los contratos tipos, y los concluidos en base a las llamadas 'condiciones generales'. El contrato de adhesión, con el que guarda total afinidad el contrato en base a condiciones generales, puede definirse como aquellos en que su contenido, esto es, las condiciones de su reglamentación, son obra de una sola de las partes, de tal modo que el otro contratante no presta colaboración alguna en la formación del contenido contractual, quedando así sustituida la ordinaria determinación bilateral del contenido del vínculo por un simple acto de aceptación o adhesión al esquema predeterminado unilateralmente; por su parte, las condiciones generales, son las redactadas por una empresa o grupo de empresas y propuestas, como patrón o formulario, a los clientes que contratan con ellas. Esta segunda fórmula de la contratación, llamada en masa, es un fenómeno que constituye actualmente quizás el más importante dato de la influencia de las corrientes económicas en el Derecho Civil.'

Y sigue diciendo más adelante que ' en el modelo contractual por adhesión, se produce una evolución en el contenido del contrato, donde ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, siendo ello particularmente cierto en las condiciones generales de los contratos. Y este control de legalidad de las condiciones generales tuvo su reflejo en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 que establece una serie de requisitos que han de cumplir los contratos de adhesión concertados con consumidores y usuarios, y que básicamente se refieren a la claridad y sencillez, buena fe, y justo equilibrio de las prestaciones, y cuya interpretación ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional el que en sentencia de 10 de febrero de 1992 expresó que tales preceptos, según lo dispuesto en los artículos 51 y 53 de la Constitución no pueden ser considerados como meras declaraciones de buenos propósitos sino como normas jurídicas cuyos mandatos deben informar la actuación judicial y pueden ser alegados por las partes en todo tipo de procesos.'

De tal forma que el hecho de encontrarnos ante un contrato de adhesión ello no determina sin más que el mismo sea nulo o lo sean todas sus cláusulas, debiendo acudir a la normativa de consumidores y usuarios para determinar que cláusulas del contrato pueden ser calificadas como tales, atendiendo además a cada caso concreto y la prueba en el mismo practicada.

Por otra parte, el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente (las afectadas por los anexos al contrato u otras) no excluye la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato (art. 82.2 TRLGDCU).

El art. 82 del TRLGDCU define las cláusulas abusivas del contrato '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se haya negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato. El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. 3. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario, b) limiten los derechos del consumidor y usuario, c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato, d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.'

Dentro de las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, señala el art. 87 en sus apartados tercero y sexto que 'Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: 3. La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad....

6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento

pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al profesional de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.'

Tercero.- Respecto del carácter abusivo de la cláusula de duración del contrato de mantenimiento de ascensores y prórroga automática del mismo suscrito por los litigantes.

Como recoge la STS de 19 de septiembre de 2019, sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la duración de los contratos de mantenimiento de ascensores, señala que, no existiendo una prueba adecuada de que dicha cláusula fuera objeto de negociación por las partes, y las dudas existentes sobre este extremo llevan a que no pueda aceptarse que se tratara de una cláusula negociada, por aplicación de las reglas sobre carga de la prueba previstas en el inciso final del art. 82.2 TRLCU.

En el caso que nos ocupa, es cierto que pese a solicitarse en otrosi de la demanda la citación a la Sra. Presidenta de la Comunidad que suscribió el contrato, dicha prueba no llegó a practicarse. Sin embargo, el testigo Administrador de la Comunidad declaró que el contrato con la demandante lo negoció directamente la presidenta, y que los presidentes están autorizados a tales negociaciones, por lo que entendemos atendido el contenido de tales manifestaciones que el contrato no solo se firmó por la Presidenta, sino que también lo negocio, reconociendo así tal negociación. Sin embargo, el hecho de que se haya negociado no impide que se examine su legalidad y se pueda declarar su abusividad por no cumplir los requisitos legales.

Como también señala la STS citada ' El hecho de que la cláusula que establece la duración del contrato hubiera sido negociada no excluye que pueda controlarse su legalidad y declararse su nulidad si la duración se considerara excesiva.

La interdicción de las cláusulas de duración excesivas en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado no resulta solamente de la previsión del art. 87.6 TRLCU (ubicado en el capítulo II sobre 'cláusulas abusivas', en el título II sobre 'condiciones generales y cláusulas abusivas', del libro II), que considera abusivas las estipulaciones no negociadas individualmente en que se contenga 'la imposición de plazos de duración excesiva'. El art. 62.3 TRLCU (ubicado en el capítulo I, de 'disposiciones generales', del título I, sobre 'contratos con los consumidores y usuarios', del

libro II), refiriéndose a los 'contratos con consumidores y usuarios' en general (art. 62.2 TRLCU), y no solo a los integrados por cláusulas no negociadas, establece:

'En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva'.

Esta norma fue introducida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, y no se vincula al desarrollo de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sino que se establece, según la exposición de motivos de la ley, 'en coherencia' con la Directiva 2005/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005 , sobre prácticas comerciales desleales. Esta circunstancia redunda en la idea de que la prohibición no exige que la duración esté fijada en una cláusula no negociada. Además de las razones anteriores, mientras que en el art. 87.6 TRLCU se considera abusiva 'la imposición de plazos de duración excesiva', en el art. 62.3 se prohíben 'las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva' (énfasis de cursiva añadido), por lo que este último precepto no exige el requisito de la 'imposición' propio de las condiciones generales.

En definitiva, con esta norma imperativa ('se prohíben') se introduce una limitación a la autonomía de la voluntad en este sector de la contratación, al excluir la validez de los plazos de duración excesiva de los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado celebrados con consumidores, 'en coherencia' con la Directiva sobre prácticas comerciales desleales y sin necesidad de que el plazo excesivo se contenga en una condición general.'

Si bien, tras atender a todas las consideraciones planteadas en aquel caso, en el que se estableció una duración de cinco años, la citada STS establece:'13.- La empresa de mantenimiento de ascensores no ha justificado la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen una duración superior a tres años, que es el plazo máximo que, en concordancia con los criterios mantenidos por un sector importante de las Audiencias Provinciales, y en línea también con lo mantenido por la autoridad nacional de la competencia, se considera razonable para un contrato de esta naturaleza, habida cuenta que se trata de un contrato que incluye la obligación de la empresa de mantenimiento de sustituir, a su cargo, las piezas averiadas.

Por tanto, la cláusula de duración del contrato es nula por aplicación de lo dispuesto en los arts. 62.3 y 87.6 LCU.'

Siendo que en el caso que ahora nos ocupa, la duración pactada del contrato es de tres años y su prórroga, se debe concluir que la misma no es nula, por los mismos argumentos que los citados en la referida sentencia de nuestro Alto Tribunal.

Cuarto.- Por lo que respecta a la cláusula relativa al periodo de preaviso de sesenta días en el contrato de mantenimiento de ascensores y de treinta en el de telefonía, entiendo que tampoco es abusiva, al no ser desproporcionada en proporción a la duración del contrato, ni perjudicial para el consumidor, ni altera el equilibrio de las partes, puesto que se establece para cualquiera de ellas y no solo para la parte consumidora, permitiendo a ambas la facultad de decidir si quieren o no prorrogar el contrato.

Respecto de la cláusula relativa al precio del contrato, no solo no se ha desplegado actividad alguna que permita considerar que el precio recogido no se corresponde con el precio de mercando o habitual en este tipo de contratos, como señala la juzgadora de instancia. Si no que no procede entrar en esta alzada a conocer de dicha cuestión, en la medida en que no ha sido objeto de concreta impugnación en el recurso planteado.

Quinto.- En cuanto a la alegada justificación de la resolución unilateral del contrato por incumplimiento grave de la demandante; se opone por la apelante la exceptio non adimpleti contractus, para justificar su decisión resolutoria, recayendo sobre ella la carga de la prueba de dicha excepción opuesta. Y como acertadamente concluye la juzgadora de instancia, no ha acreditado que haya existido un incumplimiento contractual de tal gravedad que determine la resolución contractual.

Cuando se trata de relaciones obligatorias sinalagmáticas, como es el caso, el artículo 1124 reconoce al contratante cumplidor la facultad de resolver la relación contractual, si no opta por exigir su cumplimiento y también cuando reclamado éste, resulte imposible, si la otra parte no cumple lo que le incumbe. Se trata de un precepto aplicable a toda clase de contratos de los que nacen obligaciones recíprocas para las partes, entre ellas, al art. 1544 del CC. En definitiva, resume la interpretación de la jurisprudencia, que el incumplimiento que ha de dar lugar a la resolución ha de ser grave, sustancial y esencial, no bastando con dejar de pagar una pequeña cantidad o un retraso en su pago y que quien ejercita dicha acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo que ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro.

Entendemos, analizada nuevamente la prueba practicada que no concurre error alguno en la valoración de la misma por parte de la juzgadora de instancia. De los partes de inspección

aportados, las infracciones que en el mismo se contienen son de carácter leve, salvo dos de las contenidas en el último parte de inspección de fecha 28 de enero de 2019, concretamente carecer de contacto eléctrico en cuñas cabina y oxidaciones en el cable limitador, atribuyéndose respecto de ambas un plazo de seis meses para su corrección.

Siendo que a la mercantil demandante se le comunica el cambio de conservador con fecha 11 de enero de 2019 y la resolución unilateral del contrato con fecha 22 de enero de 2019; es evidente que las infracciones graves señaladas fueron constatadas con posterioridad a la decisión de resolución, por lo que no determinaron la decisión resolutoria de la comunidad. Siendo insuficiente la testifical del Administrador en cuanto a las quejas de los vecinos respecto del mantenimiento, en tanto que pudiendo quedar reflejadas en las actas de la comunidad, no se hizo así, por lo que en cualquier caso no debieron ser de trascendencia; y por el contrario si se hizo constar en acta, atribuyéndole por tanto su debida importancia, el ahorro económico que suponía cambiar de conservador, al indicar ' que se había conseguido un nuevo contrato de mantenimiento de ascensores que nos supone un ahorro anual de 2.200

€'. Por tanto, considero que no ha quedado acreditado la realidad de un incumplimiento esencial, susceptible de resolver el contrato, cuando a la Comunidad apelante incumbía la carga de la prueba de la exceptio opuesta ( art. 217 LEC).

Sexto.- Por lo que respecta a la cláusula que fija la indemnización por resolución unilateral y anticipada del contrato. Como ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones, entre las más recientes, en sentencia nº 93/2019 de 21 de marzo, siguiendo otras anteriores de esta misma Audiencia, que a pesar de la nulidad de la cláusula de duración del contrato (lo que no ocurre en el caso que nos ocupa), se estima que no es posible que la Comunidad de Propietarios pueda en cualquier momento desistir del contrato de manera inmediata sin alegar justa causa pues ello infringiría el artículo 1.256 del Código Civil que impide dejar la validez y el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes.

Así decíamos ' Resulta indiscutible que la resolución unilateral e injustificada realizada por el consumidor acarrea a la empresa que presta los servicios de mantenimiento de ascensores unos evidentes perjuicios en atención a las inversiones que se ve obligada a realizar en infraestructuras, material, previsiones de contratación, etc., y de la interpretación de la modificación legislativa de la Ley de Consumidores y Usuarios, no puede inferirse que la vigencia de los vínculos contractuales carezca de eficacia vinculante, y que los consumidores puedan faltar a los mismos injustificadamente y sin consecuencia alguna. En efecto, de admitirse la tesis de no indemnizar la resolución unilateral, se rompería el equilibrio prestacional pactado, y supondría dejar al libre arbitrio del consumidor el cumplimiento del

contrato si pudiese rescindirlo unilateral e injustificadamente antes del plazo acordado, vulnerando los principios generales de los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil , y quebrando las premisas fácticas en base a las cuales la empresa de servicios decidió contratar y aportó sus previsiones de actuación. Resulta evidente que en la resolución unilateral e injustificada de un contrato de mantenimiento dentro del plazo de duración pactado, con clara vulneración de la buena fe contractual exigida por el artículo 1.258 del Código Civil , necesariamente ha de producirse un perjuicio al que sufre la injusta resolución, al verse privado de las expectativas fundadas de obtener los correspondientes ingresos derivados de la prestación convenida.

Pues bien, aún en el supuesto de declaración de nulidad de la cláusula contractual por excesiva duración del plazo, la resolución unilateral e injustificada del contrato dará derecho a la empresa prestadora del servicio a la pertinente indemnización de daños y perjuicios. En este sentido pueden verse las sentencias de esta Sala, nº 1/2013, de 2 de enero , y 21/2017, de 24 de enero . Pero la cláusula liquidatoria no puede ser aplicada, y de esa forma se han adoptado distintos criterios para fijar la indemnización. Así:

Uno. Estimar como acertada una indemnización correspondiente al importe de las cuotas por cada uno de los meses que se pactan para preavisar de la resolución del contrato, sin haberlo efectuado. La sentencia de esta Sala, nº 113/2016, de 6 de mayo indica al respecto que la resolución unilateral, sin previo aviso y sin justificación, debe dar lugar a una reparación mínima a favor de la demandante recurrida que si bien no puede ampararse en la cláusula que hemos confirmado como nula, sí tiene derecho a una reparación de lo que hemos descrito como situación abusiva e injustificada de resolución contractual del artículo 7 del Código Civil en relación a los artículos 1124 y 1101 del mismo texto legal ; indemnización que cuantificamos entendiendo que dicha reparación debe ser equivalente al tiempo de un preaviso que pudiera considerarse adecuado, y dado que entendemos que ese preaviso conveniente y ajustado a las circunstancias podía haber sido de tres meses, razón por la que fijamos como importe indemnizatorio a satisfacer por la Comunidad el precio de tres meses, condenando en consecuencia a la Comunidad recurrente a indemnizar a la actora en... más el IVA correspondiente. En el mismo sentido las sentencias de esta misma Sala n.º 222/2010, de 6 de julio ; 398/2011, de 13 de septiembre ; 424/2011, de 27 de septiembre ; 237/2012, de 5 de mayo ; 29/2014, de 29 de enero ; 35/23014, de 5 de febrero, y 80/2014, de 1 de abril .

Dos. Se estima también como acertado conceder una cantidad en concepto de liquidación de los perjuicios por el desistimiento unilateral del 15% del beneficio industrial sobre la cantidad total reclamada de las cuotas dejadas de percibir por el cumplimiento adecuado del

contrato. Pueden verse las sentencias de esta Sala nº 507/1999, de 27 de septiembre ; 232 , 234 , 236 y 238/2000, todas ellas de 16 de marzo ; y 21/2017, de 24 de enero . Entre otras.

Y también en los supuestos en que la cláusula contractual no se considere abusiva, y por tanto nula, por no ser de excesiva duración, y que se produzca una resolución unilateral e injustificada del contrato, tiene la empresa suministradora del servicio derecho a la pertinente indemnización de daños y perjuicios. Ahora bien, si no se ha hecho el mantenimiento de los ascensores desde el día de la resolución unilateral, no cabe reclamar el precio de la obra, que lo sería el pago contractual hasta la finalización, ya que lógicamente no cabe acceder a la reclamación de cuotas. En estos casos es evidente que la cláusula liquidatoria que se contiene en el contrato, no siendo abusiva, no estar redactada en contra de las exigencias de la buena fe, ni tampoco estar redactada en detrimento alguno del consumidor, se convierte en una verdadera cláusula penal absolutamente permitida por los artículos 1.152 y 1.154 del Código Civil y que está pensada legalmente para el caso de que una parte no cumpla lo que le incumbe contractualmente, o al cumplir contravenga el tenor de la obligación, estipulación que debe entenderse de esa forma con una finalidad liquidatoria del daño, o sea, la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor.

Así cabría indemnizar a la empresa de mantenimiento con la cantidad íntegra deducida de la cláusula contractual; y si argumentara que la pretensión relativa a que se declare que la cláusula por la que se fija la indemnización a abonar a la actora, es desproporcionada, es de señalar que la falta de negociación individual no determina el carácter abusivo de una cláusula inserta en un contrato de adhesión, ya que para ello, y a tenor de la legislación de consumidores, se requiere que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios. Por otra parte, no se puede calificar de abusiva o desproporcionada tal cláusula cuando se observa que la misma penalización y por el mismo importe se impone a la mercantil prestadora del servicio, en caso de que fuese ésta la que procediese a la resolución unilateral del contrato. No existe entonces desproporcionalidad pues la cláusula de penalización por rescisión unilateral se prevé para ambos interesados, y siempre que no exista incumplimiento de la otra.'

Pero también es factible el acudir a un oportuno informe pericial para la determinación de los daños y perjuicios. A este respecto la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, de 21 de noviembre de 2018, indica: La segunda cuestión radica en principio en la validez o no de la cláusula contractual que establece literalmente que 'si cualquier de las partes rescindiera unilateralmente el contrato, sin que exista incumplimiento por parte de la

otra, vendrá obligada al pago en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados de una cantidad ascendente al cincuenta por ciento del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización de este contrato, o de su prórroga en vigor'. A este respecto cabe señalar: A.- Esta Sala en sentencias de 24 de marzo , 5 de abril y 19 de mayo de 2000 , entre otras muchas, consideró nulas cláusulas que fijaban la indemnización en términos análogos por considerar que unidas a las de duración del contrato representaban una penalización excesivamente gravosa para la comunidad de propietarios, con arreglo a la Ley General de Consumidores y Usuarios, y porque el pacto carecía de correlación o reciprocidad. En cambio, más recientemente, ante cláusulas que como la transcrita imponían la misma indemnización a la empresa en caso de resolución unilateral a su instancia (hipótesis que aun cuando menos frecuente no puede considerarse en absoluto imposible en función de eventos tales como subida imprevista de costes, uso intensivo de los servicios de mantenimiento por averías frecuentes de los aparatos, etc.) la Sala se ha inclinado por considerarlas válidas conforme a las previsiones de los arts. 1152 y 1153 del Código civil , pudiendo citarse en este sentido las sentencias ya mencionadas de 10 de febrero de 2015 y 21 de marzo de 2018 , criterio que ha sido seguido por la Sección 5ª de esta Audiencia en sentencia también reciente de 24 de julio de 2018 . B.- Pero con independencia tanto de su probable negociación individual (por las mismas razones que en el caso de la cláusula de duración) como de los argumentos a favor de la validez objetiva de la cláusula (según el criterio que se acaba de exponer), la cuestión en el caso de autos resulta en realidad irrelevante ya que tal y como establece la STS de 11 de marzo de 2014 las consecuencias de la nulidad de la pena convencionalmente predispuesta se entienden 'sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'. En este sentido, las mismas sentencias citadas al principio declaraban que la existencia de daños y perjuicios asociados a la resolución unilateral es en estos casos prácticamente incontrovertible, pues debe presumirse sobre la base de la ganancia dejada de obtener en el tiempo pendiente por cumplir y de la subsistencia temporal de la cuota que al contrato sea imputable de los gastos generales de conservación de la infraestructura necesaria para el desarrollo de la actividad. Y sucede que la indemnización procedente ha sido determinada con criterios prácticamente coincidentes o incluso más ajustados a las concretas circunstancias del caso por el razonado, detallado y concluyente informe pericial del ingeniero industrial Sr.... fijándola en la suma de 5.841,40 euros, que resulta incluso ligeramente superior a la derivada de la aplicación de la cláusula penal cuestionada y a la que habría de estarse en caso de que esta se considerase nula, pues así se solicita en la demanda como pretensión subsidiaria. C.- En consecuencia, la demanda

ha de estimarse por la cantidad de 5.656,56 euros reclamada con carácter principal. Esta cantidad se considera indemnización suficiente por todos los conceptos, en tanto que con ella se entiende lograda la indemnidad de la demandante en términos materialmente equivalentes al cumplimiento total del contrato por parte de la demandada.'

En nuestro caso, la cláusula tercera del contrato indica que si cualquiera de las partes, rescindiera unilateralmente el contrato, sin que exista incumplimiento de la otra, vendrá obligada al pago en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados, de una cantidad ascendente al cincuenta por ciento (50%) del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al periodo en que se produzca la resolución. Y en el caso de contrato de telefonía la cláusula tercera, fija dicha indemnización en el pago del 100 % de las cuotas restantes hasta su vencimiento, siendo el importe mensual de este servicio de 16,36 €mes.

La mercantil demandante apelada, reclama por el primero la suma de 3.583,45 € y por el segundo la de 155,40 €.

Atendidos tales parámetros, entiendo que la cláusula de penalización relativa al tanto por ciento por resolución unilateral no es desproporcionada ni onerosa, ni altera el equilibrio de las partes, puesto que se establece para cualquiera de ellas y no solo para la parte consumidora. Resultando de aplicación, en la medida en que queda vinculada a la duración del contrato, cláusula esta que en el presente caso no ha sido declarada nula por no exceder del plazo de tres años.

Además, de admitirse la tesis de no indemnizar la resolución unilateral, se rompería el equilibrio prestacional pactado, y supondría dejar al libre arbitrio del consumidor el cumplimiento del contrato si pudiese rescindirlo unilateral e injustificadamente antes del plazo acordado, vulnerando los principios generales de los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil, y quebrando las premisas fácticas en base a las cuales la empresa de servicios decidió contratar y aportó sus previsiones de actuación. Criterio mantenido en la sentencia de esta Sala nº 154/13 dictada al Rollo 653/12.

Septimo.-Lo expuesto determina la desestimación del recurso planteado, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLO:Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia, de fecha 19 de abril de 2021, DEBO CONFIRMARdicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, no cabe recurso

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.