Sentencia CIVIL Nº 120/2022, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 604/2021 de 02 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00120/2022

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2020 0007222

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001149 /2020

Recurrente: BANKINTER SA

Procurador: ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

Abogado: JOSE VICENTE ROLDAN MARTINEZ

Recurrido: Filomena, Jose Carlos

Procurador: DAVID VAQUERO GALLEGO, DAVID VAQUERO GALLEGO

Abogado: HELENA PASCUAL RODRIGUEZ, HELENA PASCUAL RODRIGUEZ

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D.MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a dos de marzo de dos mil veintidós

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001149 /2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. JOSE VICENTE ROLDAN MARTINEZ, y como parte apelada, Dª Filomena, Jose Carlos , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. DAVID VAQUERO GALLEGO, asistido por el Abogado Dª. HELENA PASCUAL RODRIGUEZ, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 6 DE ABRIL DE 2021, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000604 /2021 del que dimana este recurso, en la que se declararon como hechos probados los siguientes: .

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: 'Que ESTIMANDOla demanda interpuesta por el Procurador D. DAVID VAQUERO GALLEGO en nombre y representación de D. Jose Carlos y Dª Filomena, contra la entidad BANKINTER S.A., representada por el Procurador DOÑA ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ:

1-Debo DECLARAR Y DECLAROla nulidad parcial POR ABUSIVO del préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 29 de agosto de 2007 en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros (opción multidivisa), de manera que:

La cantidad adeudada en el préstamo suscrito en fecha 29 de agosto de 2007, sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros y resultante de disminuir al importe prestado, 310.000€, la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, e intereses sobre un préstamo referenciado a Euribor más el diferencial pactado, entendiendo que el préstamo lo fue de 310.000€,destinando el exceso del pagorealizado por la actora, tras el recalculo efectuado, a la amortización anticipada del capital más los intereses legales correspondientes y devolución de las comisiones y gastos abonados por la aplicación de la cláusula multidivisa.

Las amortizaciones deben realizarse también en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, esto es el EURIBOR más el diferencial pactado, tal y como se viene aplicando en la actualidad.

2-Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusivade la estipulación relativa a los intereses de demoradel contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 29 de agosto de 2007 y en consecuencia debo condenar y condeno a estar y pasar por esa declaración ya la eliminación de las citadas cláusulas, manteniéndose la vigencia del resto del contrato sin su aplicación y así de los intereses remuneratorios.

DEBIENDO ESTAR Y PASAR LA ENTIDAD DEMANDADA POR LO SEÑALADO ANTERIORMENTE.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

Que ha sido recurrido por la parte BANKINTER SA, habiéndose OPUESTO la contraria .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 1 DE MARZO DE 2022, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada contra esta por don Jose Carlos y doña Filomena con los siguientes pronunciamientos:

' 1-Debo DECLARAR Y DECLAROla nulidad parcial POR ABUSIVO del préstamo con garantía hipotecarias suscrito entre los litigantes el día 29 de agosto de 2007 en todos los contenidos relativos a divisas distintas a euros (opción multidivisa), de manera que:

La cantidad adeudada en el préstamo suscrito en fecha 29 de agosto de 2007, sea el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros y resultante de disminuir al importe prestado, 310.000€, la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, e intereses sobre un préstamo referenciado a Euribor más el diferencial pactado, entendiendo que el préstamo lo fue de 310.000€,destinando el exceso del pagorealizado por la actora, tras el recalculo efectuado, a la amortización anticipada del capital más los intereses legales correspondientes y devolución de las comisiones y gastos abonados por la aplicación de la cláusula multidivisa.

Las amortizaciones deben realizarse también en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro, esto es el EURIBOR más el diferencial pactado, tal y como se viene aplicando en la actualidad.

2-Debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad por abusivade la estipulación relativa a los intereses de demoradel contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los litigantes el día 29 de agosto de 2007 y en consecuencia debo condenar y condeno a estar y pasar por esa declaración ya la eliminación de las citadas cláusulas, manteniéndose la vigencia del resto del contrato sin su aplicación y así de los intereses remuneratorios.

DEBIENDO ESTAR Y PASAR LA ENTIDAD DEMANDADA POR LO SEÑALADO ANTERIORMENTE.'

Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada, que muestra su disconformidad con tales declaraciones de nulidad.

Fundamenta su impugnación, después de indicar que la juzgadora de instancia ha incurrido en una serie de errores al valorar la prueba y al aplicar e interpretar el criterio jurisprudencial, alegando en primer lugar la superación del control de transparencia y la ausencia de abusividad, así como la existencia de error en la valoración de la prueba, en base a que las cláusulas fueron negociadas individualmente por lo que no son aplicables los controles de transparencia y abusividad - normativa de las condiciones generales de la contratación -; señalando además la transparencia formal y material de la cláusula y la falta de abusividad del préstamo e inexistencia de desequilibrio, que en todo caso pudo eliminarse mediante el cambio de divisa previsto en el propio contrato, por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita.

En segundo lugar alega la extemporaneidad de las acciones ejercitadas, invocando al respecto la existencia de un retraso desleal y la prescripción de las acciones de nulidad de condiciones generales de la contratación y de la acción de restitución por los motivos que expone.

En tercer lugar aduce la ausencia de error o vicio del consentimiento, y error en la valoración de la prueba, con infracción de los artículos que cita de la LEC, por los motivos que expone para justificar la inviabilidad de la acción de anulabilidad por error, la caducidad de esta acción, la ausencia de error y la no concurrencia de los requisitos necesarios para invalidar el consentimiento conforme a la doctrina que cita para justificar en definitiva la estimación de este primer motivo de impugnación.

En cuarto lugar afirma la validez de la cláusula Sexta, relativa a los intereses de demora, ya que no es una condición general y responde al principio de autonomía de la voluntad; destacando que la cláusula fue redactada mucho antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, y por tanto impide enjuiciar el carácter abusivo o no de la cláusula en sí, y únicamente permitiría tachar de abusiva la concreta aplicación que de la misma pudiera haberse hecho en la práctica si se hubiera exigido un interés de demora superior a los límites legalmente lícitos a partir de la reforma legislativa, por las razones que aduce para justificar la revocación de este pronunciamiento de la sentencia.

La actora se opone al recurso mostrando de entrada su disconformidad con todas las motivaciones alegadas de contrario, negando el conocimiento por los actores, que tienen la condición de consumidores, del producto como se afirma de contrario, destacando que la solicitud de financiación únicamente aporta datos económicos y no fue firmada por los actores; que la oferta vinculante carece de fecha y fue firmada el mismo día de la escritura pública, negando la existencia de una información pre contractual; que la documentación contractual tampoco permite conocer los riesgos del producto, extremo que no desvirtúa la información pos-contractual por las razones que aduce y conforme a la jurisprudencia que cita.

Asimismo señala que sí es aplicable a este supuesto la normativa sobre cláusulas abusivas, así como que no existe el aludido equilibrio contractual por los motivos que expone y jurisprudencia que transcribe, insistiendo en la falta de información suficiente sobre los riesgos del producto.

Concluye negando la prescripción de la acción y la existencia de retraso desleal conforme a la jurisprudencia que cita para interesar, en definitiva, la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO.-Planteado en estos términos el recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los dos motivos de impugnación, comenzando por el relativo a la opción multidivisa, que es prácticamente idéntico al de otras resoluciones sobre la misma cláusula y de la misma entidad, y sobre el que podemos afirmar que un nuevo examen del contenido del contrato de préstamo hipotecario con la opción multidivisa, de las pruebas practicadas y de la sentencia, permiten ya de entrada adelantar que la Sala no advierte que el juzgador de instancia haya incurrido en ninguno de los errores de valoración probatoria ni de interpretación jurídica o jurisprudencial denunciados por la recurrente. Por el contrario, a lo largo de su extensa y detallada argumentación ofrece una cumplida y razonable respuesta sobre cada una de las cuestiones debatidas y que la recurrente trae de nuevo a la consideración de este Tribunal (naturaleza y caracteres de la opción multidivisa, caducidad, incumplimiento por la entidad financiera del deber de información, normativa aplicable, existencia de condiciones generales de la contratación, no superación del control de transparencia real y el carácter abusivo del clausulado multidivisa, consecuencias y efectos de la nulidad -posibilidad de una nulidad parcial- , retraso desleal, entre otras cuestiones) que no sólo se ajusta al resultado probatorio obtenido, sino que también aplica, con buen criterio, la normativa y la doctrina jurisprudencial siguiendo las pautas y criterios del Tribunal Supremo sobre este tipo de contratos de préstamos hipotecarios, y de esta misma Audiencia y Sección, que ya ha tenido ocasión de examinar y pronunciarse al enjuiciar contratos similares, en los que la comercialización, contratación y el clausulado impugnado era sustancialmente coincidentes con el que es objeto de esta litis (entre otras, las sentencias de 18 de septiembre y 3 de octubre 2018, 4 de enero, 18 de febrero, y la más reciente de 22 de mayo de 2019, o más recientes de 3 de marzo o 25 de noviembre de 2021, cuya argumentación seguimos en gran medida).

En función de ello, refrendamos los fundamentos de la sentencia e integramos los mismos como técnica jurídica de motivación, expresamente admitida por nuestros más altos tribunales ( SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 diciembre), sin perjuicio de efectuar las oportunas consideraciones, saliendo al paso de los reparos y objeciones sobre los que incide el Banco recurrente, y por el orden en que son invocados, comenzando por las relativas a la acción principal de nulidad de la cláusula multidivisa, es decir la nulidad de la misma por falta de transparencia, que es la apreciada por la juzgadora para estimar la demanda, lo que nos lleva de entrada a desestimar la excepción de caducidad que pudiera alegarse contra dicha acción.

Hacemos de entrada esta primera afirmación en base a que al tratarse de una nulidad radical, la acción no estaría sometida al Instituto de la caducidad; significando que los alegatos vertidos en el recurso en torno al error en el consentimiento sólo procedería ser analizada la prescripción en el caso de rechazarse dicha acción principal, que es, insistimos, la acogida en la sentencia; sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se habría producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes, lo que determinaría, además, la inexistencia de la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento.

TERCERO.-En relación con la excepción de prescripción de la acción, las propias razones expuestas en la sentencia recurrida, en la que se indica que la acción de nulidad ejercitada no está sujeta a plazo de caducidad alguno, serían también suficientes para que no pudiera tener acogida esta excepción, pues visto suplico de la demanda y los fundamentos de la sentencia es evidente que la acción principal ejercitada y que ha sido judicialmente acogida no es una acción basada en la existencia de un error y/o vicio del consentimiento ex artículo 1301 del Código civil, sino en la no superación del control de transparencia real y en el carácter abusivo del clausulado multidivisa impugnado; acción esta que tiene su fundamento legal en lo dispuesto en la Ley de Consumidores y Usuarios ( artículos 8, 82 , 83.1 del TRLGCU), Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( artículos 7, 8 y 9.2) y Directiva 93/13 de la Unión Europea, que es una normativa de carácter imperativo y cuyo incumplimiento viene sancionado con una nulidad radical y de pleno derecho de las condiciones generales y cláusulas afectadas ' que se tendrán por no puestas ', no estando las acciones ejercitadas a tal efecto sometidas a ningún plazo de prescripción ni de caducidad, como es criterio de esta Audiencia Provincial (sentencias de 9 de enero de 2017 ó 13 de marzo de 2020) en consonancia con una reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 22 de febrero de 2007, 25 y 29 de noviembre de 2015 ); sin olvidar que estamos en un contrato de tracto sucesivo que no se ha consumado, por lo que no se ha producido la realización completa de todas las obligaciones entre las partes.

A estas consideraciones podemos añadir que la reciente sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 señala que se opone a la Directiva 93/13 que se apliquen normas de prescripción en los supuestos, entre otros, para la declaración del carácter abusivo de una cláusula.

CUARTO.-En orden a la cuestión de fondo, no cuestionada la existencia del contrato de préstamo hipotecario con opción multidivisa de fecha 29 de agosto de 2007, por un importe de 310.000 euros en su contravalor en yenes (49.685.839,00 yenes), en los términos que costas en la copia de la escritura aportada, ni la condición de consumidores de los demandantes, y con ello la aplicación de la normativa de protección de los consumidores, entre ellas la Directiva 93/13/CEE, y siendo evidente, frente a lo afirmado por la demandada, que la cláusula u opción multidivisa tiene la consideración de condición general de la contratación, como acertadamente se razona y fundamenta en la sentencia recurrida, pues como decíamos en la sentencia de 10 de julio de 2019, las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor ' no haya podido influir materialmente' sobresu contenido, y es evidente que el clausulado multidivisa del contrato suscrito por los actores constituyó una iniciativa o propuesta de la entidad demandada que es quien lo redactó, sin que haya probado que, con respecto al mismo, hubiera existido una negociación personal e individualizada con el prestatario, el debate se centra básicamente en determinar si, como considera la recurrente, es errónea la valoración y consideración del control de transparencia y abusividad de la cláusula llevadas a cabo por el juzgador. Reproche que no aprecia que esté justificado esta Sala, pues, como ya decíamos en anteriores sentencias y reiteramos en la de 22 de mayo de 2019, que aquí repetimos, en la que se enjuiciaban supuestos sustancialmente idénticos al presente, lo verdaderamente relevante a los efectos de la nulidad interesada por la demandante consiste en determinar si la citada opción o clausurado multidivisas fue objeto de una particular e individualizada negociación con la demandante prestataria y si esta, en cuanto consumidor medio sin especiales conocimientos financieros , recibió una información previa, veraz, adecuada y suficiente sobre este producto a fin de que pudiera comprender el alcance y la trascendencia jurídica y económica del mismo, sus riesgos implícitos y las pérdidas que podría conllevar su contratación por las oscilaciones del tipo de interés y cotizaciones de la divisa; significando que sobre la realidad y el alcance de ambos hechos -negociación e información- la carga de la prueba corresponde al empresario y no cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así las sentencia de 29-11 2017 ó 13-06-2018, que dice que ' ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente asumirá la carga de la prueba'.

QUINTO.- En el caso que nos ocupa la demandada no ha acreditado con la rotundidad exigible ni una cosa ni la otra, teniendo en cuenta, como decíamos, que a la actora no cabe suponerle especiales conocimientos bancarios o financieros ni que tuviera experiencia previa en este tipo de productos, de gran complejidad, ni en otros similares; y sin olvidar que el concepto de consumidor es un concepto objetivo, de modo que, como dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2015, el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensar consumidor 'no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia'.

En este sentido, la propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a la complejidad del producto y falta de experiencia de los prestatarios, pues no se acredita la entrega de ningún folleto informativo, ni tampoco de una oferta vinculante con antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1194 de 22 de julio del Banco de España; y del contenido de la solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria, que aporta la demandada, que es la que redactó el documento, - idéntico a otras solicitudes a las que ha tenido ocasión de conocer esta Sala-, no se infiere la existencia de alegada información, pues no permite de su mera lectura un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañado de una información complementaria que no acredita.

Tampoco consta la existencia de simulaciones sobre el riesgo de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia, ni que se hubiera advertido de riesgo del tipo de cambio ni de la consolidación de la pérdida en el supuesto de cambio de divisa a euros, ni información correcta sobre el TAE; significando además, que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información pre contractual a efectos de una transparencia real.

Estos extremos no resultan desvirtuados por el documento de oferta vinculante aportado por la demandada, que carece de fecha, y cuyo contenido resulta, además, complejo y no permite de su primera lectura un conocimiento claro y preciso que los riesgos y consecuencias de esta modalidad del préstamo si no va acompañada de una información complementaria, que no se acredita que existiera.

SEXTO.-Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente se hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice 'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos'.

Estos extremos no resultan desvirtuados por las declaraciones del demandante en el acto de la Vista, en las que, examinadas en su conjunto, no reconoce haber recibido ni la información ni la documentación, ni tampoco tener los conocimientos sobre el producto y sus riesgos a los que alude la demandada; así como tampoco de las declaraciones como testigo del empleado de la entidad que comercializó el producto, lo que permite presumir un interés que se une a los inconvenientes y desconfianzas de este medio probatorio, máxime cuando además la prueba fundamental para valorar la concurrencia de los presupuestos, tanto de la nulidad de la cláusula multidivisa inserta en el contrato de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento como de la información sobre la misma, es la documental entregada a los actores y el contenido de esta, que deberá ser comprensible para un consumidor medio, como debemos calificar a aquellos, de forma que estén en condiciones de valorar con criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que supone para el contrato la aplicación del mecanismo a que se refiere la cláusula, lo que debe apreciarse del propio contenido y relación de los documentos entregados, y no tanto de las declaraciones de los demandantes ni del empleado que formalizó el contrato.

SÉPTIMO.-Sobre la abusividad en el clausulado multidivisa, hemos de insistir en que no se trata de que la prestataria no conociera que contrataba un préstamo hipotecario en una divisa -yen o franco suizo -si no de que se le hubiera informado sobre la mecánica que entrañaba dicha opción multidivisa y los concretos riesgos que ello comportaba, que no eran solo de interés, subidas y bajadas, sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas por principal e intereses podrían seguir debiendo la misma cantidad prestada o incluso una mayor. Y ni decir tiene que para un consumidor que concierta el préstamo con hipoteca sobre su vivienda habitual y cuyos ingresos son exclusivamente en euros, ese déficit en la información y falta de trasparencia al momento de contratar, supuso, no solo que no fuera consciente de la trascendencia y de la verdadera carga económica y jurídica que portaba dicha contratación, y en particular la opción multidivisa, y el riesgo de fluctuación del tipo de cambio, sino también, un claro desequilibrio en su perjuicio puesto que al ignorar esos graves riesgos no pudo comparar la oferta del préstamo multidivisa con las de otros préstamos y ha visto agravada su situación económica cuando, como consecuencia de una evolución adversa de la paridad euro-divisa, el coste efectivo que debían pagar por el préstamo ha sido muy superior al que resultaría si hubiera contratado un préstamo en euros sin clausulas multidivisas .

A estos criterios, en relación con los hechos o actos posteriores de la actora a los que alude la demandada para justificar el conocimiento por parte de esta de la opción multidivisa, tales como los informes fiscales, comunicaciones o conexiones con la entidad, debemos señalar que estas circunstancias, aunque las diéramos por acreditadas, carecen como decíamos en la sentencia de 22 mayo de 2.019, 'de la importancia y determinación que interesadamente les confiere el banco recurrente. De una parte, porque la documentación postcontractual que menciona en ningún caso exime a la entidad bancaria del cumplimiento del antedicho deber de información pre y contractual que es el que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba; y de otra parte, porque atendida la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta que no son -como antes se dijo- no de mera anulabilidad sino de nulidad absoluta o de pleno derecho, mal puede afirmarse que -mediante dichos documentos- se haya producido una convalidación o sanación del préstamo -su opción multidivisa. Es bien sabido, en todo caso, que para que los actos propios puedan ser confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo deben ser realizados, como dice la STS de 12 de enero de 2015, con pleno conocimiento de la causa y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no acontece o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado. La información fiscal y los recibos bancarios no acreditan por si solos que los prestatarios hubieran alcanzado un conocimiento y una comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, ya que en ellos no se ofrecía una formación completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por deber

En base a lo expuesto no resulta suficiente con que la actora pudiera advertir que las cuotas iban incrementándose en conversaciones posteriores a la contratación o en las conexiones tan pronto a la página web, pues estas circunstancias y cambios no desvirtúan ni relevan al banco de sus obligaciones de información precontractuales y contractuales ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las clausula ligadas a la denominación en divisas y menos aún, si como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensible de todas consecuencias que trae consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar, el pago de las comisiones pactadas.

Así mismo debemos reseñar que las comunicaciones sobre información relevante respecto de la hipoteca multidivisa, son todas ellas posteriores a la formalización del préstamo, que es el momento en que debe tener el prestatario toda la información necesaria para comprender adecuadamente el producto y sus riesgos.

A estas circunstancias podríamos añadir que difícilmente podría atribuirse a la actora un retraso desleal ya que, como asimismo decíamos en la sentencia de 22 de mayo de 2019, cuyos fundamentos reproducimos, la verdadera naturaleza jurídica de estos productos - hipotecas multidivisas - no ha quedado jurisprudencialmente aclarada y fijada, y por tanto no pudo ser conocida por aquellos, hasta fechas anteriores próximas a la interposición de su demanda.

Por otra parte, no hay que olvidar que se trata de una acción que no está sujeta a plazo de prescripción o caducidad, ni es susceptible de convalidación, por lo que no parece razonable que la entidad demandada se hubiera representado o se hubiera generado la apariencia de que la acción no iba a ser ejercitada. En este sentido, ningún acto propio del actor de los referidos por la entidad demandada puede ser considerado como un indicio razonable para la entidad de que tal derecho ya no iba a ser exigido, significando que además tendría que ser un hecho o acto concluyente e inequívoco en tal sentido.

OCTAVO.-En relación con la inexistencia de una situación de desequilibrio a la que alude la demandada, debemos indicar que como argumenta la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, que 'la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él '.

En función de lo expuesto, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo').

En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.

NOVENO.-En función de lo expuesto, y siendo admisible la viabilidad de la nulidad parcial de los contratos de préstamo, como así lo admitido esta Audiencia Provincial y Sección, siguiendo el criterio generalizado de la doctrina, que responde al criterio ratificado por la sentencia del Pleno del tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017, en las que se considera que la nulidad de las cláusulas multidivisa no deben comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario, con restitución recíproca de prestaciones, sino tan sólo la nulidad de la cláusula, la declaración de esta -del pacto de divisa- da lugar a que se deje sin efecto y se tenga por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantía, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euríbor más el diferencial pactado, con arreglo al cual se determinará el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios. Nos hallamos, por tanto, ante una subsanación de la nulidad de la cláusula discutida sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional, en este caso sustituyendo la cláusula que estipula las divisas extranjeras por su equivalente en euros, solución perfectamente ajustada a derecho, como así lo considera entre otras, la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014.

Como resumen a todo lo expuesto, podemos concluir que no demuestra el banco recurrente que la valoración probatoria hecha por el juzgador de instancia peque de irracional, absurda, contradictoria o no cumpla con las reglas de la experiencia común o de la sana crítica - que serían los únicos supuestos en que procedería su revisión en esta alzada - según repetidamente tiene dicho esta Audiencia en sintonía con una no menos repetida doctrina jurisprudencial elaborada a propósito del error en la valoración de la prueba con motivo de la apelación, lo que debe llevarnos en definitiva a confirmar la sentencia por sus propios fundamentos, y en consecuencia desestimar este motivo de impugnación.

DÉCIMO.-En relación con el segundo motivo de impugnación relativo a la cláusula de intereses de demora, nada cabe objetar a los razonamientos y decisión de la juzgadora de instancia toda vez que, como hemos dicho en anteriores resoluciones, de una parte la juzgadora de instancia puede entrar a valorar la abusividad de dicha cláusula en abstracto, es decir, sin que haya sido aplicada; y de otra, que la abusividad se produce cuando el interés de demora supone un incremento en más de dos puntos porcentuales respecto del interés regulatorio pactado ( STS de 22 de abril de 2015 o 3 de junio de 2016, y STJUE de 7 de agosto de 2018) o tres puntos ( Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario -art. 25 -), lo que ocurre en el caso que nos ocupa en el que se establece un interés de demora consistente en el interés (remuneratorio) vigente en el momento del pago (Libor más 0,75 puntos, o 4,56%) más un diferencial de sobregiro de 9,50 puntos, por lo que es evidente que excede con mucho del tipo de interés ordinario pactado y se desvía de la finalidad que es propia a dichos intereses, como es la de disuadir al prestatario del incumplimiento de su obligación de pago o en su caso resarcir al prestamista de los daños y perjuicios que pudiera sufrir por tal incumplimiento, pues en definitiva dicho interés implica imponer al consumidor prestatario una indemnización desproporcionada ante un eventual incumplimiento o retraso en el pago de las cuotas de amortización del préstamo, es decir, que causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato tal y como sanciona el artículo 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

Por todo ello, en definitiva, procede desestimar este motivo de impugnación y con ello desestimar el recurso.

UNDÉCIMO.-La desestimación del recurso nos lleva a imponer a la recurrente las costas procesales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394, a que se remite el artículo 398, de la LEC.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada BANKINTER, S.A., contra la sentencia de fecha seis de abril de dos mil veintiuno dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1149/2020 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 BIS de Valladolid, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte recurrente las costas de esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.