Sentencia CIVIL Nº 1201/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1079/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: TE
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001079/2018
NIG: 3501741120150004803
Resolución:Sentencia 001201/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000535/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario
Apelado: Raimundo ; Abogado: Juan Manuel Verdugo Muñoz; Procurador: Maria Dolores Apolinario Hidalgo
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA; Abogado: Monica Calderon Sopena; Procurador: Jose
Ignacio Hernandez Berrocal
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
D. Jesús Ángel Suárez Ramos
Dña. Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 2 de octubre de 2019.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de de 1ª Instancia
e Instrucción n.º 4 de Puerto del Rosario en el procedimiento referenciado (Juicio ordinario nº 535/2015)
seguido a instancia de D. Raimundo , parte apelada, representadas en esta alzada por la Procuradora Dña.
MARÍA DOLORES APOLINARIO HIDALGO yasistidos por el Letrado D. JUAN MANUEL VERDUGO MUÑOZ contra
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador D.

JOSE IGNACIO HERNÁNDEZ BERROCAL y defendido por la Letrada Dña. MÓNICA CALDERÓN SOPENA, siendo
ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 4 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda presentada por Raimundo condenando a CATALUNYA CAIXABANC S.A. a pasar por las siguientes declaraciones con imposición de costas a la demandada: Declarar la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las partes en los contenidos relativos a la opción multidivisa, y en consecuencia, la cantidad adeudada por la parte actora es el saldo vivo de la hipoteca referenciado en euros, resultante de disminuir al importe prestado , la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal e intereses, entendiendo que el préstamo lo fue de 130000 EUROS y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, tomando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura para el euro (EURIBOR).'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 4 de julio de 2017, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución impugnada y el recurso de apelación La entidad de crédito recurre la sentencia que declaró la nulidad de un préstamo multidivisa con garantía hipotecaria. En el recurso se alega, en resumen: Caducidad de la acción ejercitada, entendiendo que el plazo de caducidad debe computarse desde que se tuvo conocimiento del error a través de las liquidaciones periódicas.

Imposibilidad de declarar la nulidad por abusivas de condiciones esenciales o que regulan las prestaciones esenciales del contrato. No cabe declarar la nulidad parcial del contrato.

Error en la valoración de la prueba en cuanto se supera el doble control de transparencia: se ofreció información precontractual suficiente además de la literalidad del préstamo. Y se publicaba información en internet. Además de que no concurre error porque la información fue suficiente, debiendo destacarse la falta de diligencia del cliente en pedir explicaciones e información y el hecho de que al formular la demanda transcurridos varios años va contra sus propios actos.



SEGUNDO.- La Sala desestima el recurso teniendo en cuenta la Jurisprudencia más reciente, establecida en la SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C 186/16.

Y su aplicación realizada por Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017, Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015.



TERCERO. No ha caducado la acción de nulidad por error. Imprescriptibilidad de la acción de declaración de nulidad de cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores o usuarios.

El Tribunal Supremo en su sentencia 89/2018 de 19 de febrero ha dejado claramente sentado que conforme al tenor literal del artículo 1301 del CC el cómputo del plazo de ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento comienza en el momento de consumación del contrato, sin que en ningún caso esté justificada una interpretación contraria al tenor literal del artículo 1301 del CC que permitiera adelantar a un momento anterior al de consumación del contrato el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, sin perjuicio de que cuando pese a haberse consumado el contrato el cliente o consumidor aún no ha tenido conocimiento del perjuicio sufrido, no ha sido consciente del error en que incurrió (como en los supuestos de seguros unit linked) 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de productos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso el préstamo con garantía hipotecaria aún no se ha consumado, con lo que ni siquiera puede considerarse que haya llegado el dies a quo para el comienzo del cómputo de la acción de nulidad por error en el consentimiento conforme a la propia literalidad del art. 1301 del CC, incluso si fuera ésta la ejercitada y no, como lo fue, la de nulidad de cláusulas abusivas en contrato concertado con consumidor o usuario.



CUARTO.- La hipoteca multidivisa y el doble control de transparencia '[L]a exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C 186/16.

En cuya aplicación, se han sentado los siguientes criterios: 1. '[L]os riesgos de tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. . «Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo' Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017, Sentencia: 608/2017, Recurso: 2678/2015.

2. '[E]s esencial que la información que el banco dé al cliente verse sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo. También debe ser informado de la trascendencia que para el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado del préstamo por parte del banco tiene la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera, porque supone también un serio riesgo para el consumidor que, pese a no haber incurrido en incumplimiento contractual, se vería obligado a devolver de una sola vez todo el capital pendiente de amortizar. . La información omitida era fundamental para que los demandantes hubieran optado por una u otra modalidad de préstamo mediante la comparación de sus respectivas ventajas e inconvenientes. O incluso para que hubieran decidido no suscribir un nuevo préstamo para cancelar los anteriores.', Sentencia citada.

En el contrato que nos ocupa sin embargo en modo alguno se aseguró la entidad de crédito de la comprensión de los riesgos que suponían la firma del contrato para el consumidor, sin que la prueba practicada en el proceso permita concluir que el cliente tuviera una plena comprensión del funcionamiento del préstamo y el riesgo concretamente asumido. En modo alguno ha resultado acreditado que el cliente fuera consciente de la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, el riesgo de cambio respecto a la cantidad total a devolver en euros, y en concreto que podría darse el caso de que tras años de pagar cuotas la cantidad total pendiente de devolución podía ser prácticamente la misma e incluso superior que la que se había entregado al principio del contrato (en euros, que es la moneda de la cantidad que efectivamente se le entregó, puesto que el préstamo se 'nominaba' en moneda extranjera pero se entregaron euros que es con lo que se pagó el precio de la compraventa financiada, y la moneda en la que percibe sus ingresos el cliente), ni siquiera que comprendiera que la cuota hipotecaria mensual podría sufrir fortísimos incrementos, no consta que recibiera asesoramiento sobre los cambios previsibles de divisa, ni sobre las previsiones de evolución de las divisas posibles, ni en el momento de la firma ni ulteriormente, simulaciones del funcionamiento posible del contrato en relación con otros, etc.

De todo ello debía haber informado la entidad de crédito al demandante asegurándose de su perfecta comprensión no sólo del riesgo asumido (y de la importancia que podría alcanzar la fluctuación de las divisas y su impacto en las cuotas y el capital pendiente) sino también de cómo funcionaría el préstamo.

Tratándose de condiciones abusivas que no superan el doble control de transparencia no resulta obstáculo alguno a su declaración de nulidad el que tengan el carácter de reguladoras de las condiciones esenciales del contrato, de la determinación de la retribución del préstamo. Así se han declarado reiteradamente nulas por el Tribunal Supremo y el TJUE cláusulas similares, y se ha hecho con otras condiciones que se dirigen a determinar la retribución del préstamo como las cláusulas de redondeo o las cláusulas suelo.

El error por ello no puede considerarse imputable al cliente ni calificarse como inexcusable, sin perjuicio de que además en realidad no nos encontramos ante un supuesto de error sino de existencia de condiciones generales no transparentes y abusivas frente al consumidor y usuario que ha de apreciar de oficio el Tribunal estableciendo las consecuencias de la declaración de nulidad por abusividad.

Lo relevante no es tanto que en la moneda en que se nominó el contrato el capital vaya reduciéndose sino el que no se ha acreditado que el cliente hubiera llegado cabalmente a comprender el riesgo que asumía con la firma del contrato y el funcionamiento del producto, y en modo alguno ha acreditado la entidad de crédito que hubiera informado claramente al cliente, asegurándose de esa comprensión, que por efecto de la fluctuación de moneda aunque pagara cuotas durante años podría deber más capital incluso que el que se le prestó inicialmente en euros (la moneda que efectivamente recibió -y así se reconoce expresamente en la escritura -folio 108 de las actuaciones-, con la que percibe sus retribuciones y que ha de emplear cada mes en 'cambiar' por la divisa en cuestión -tampoco se hace simulación alguna considerando el sobre coste de las comisiones de adquisición de la divisa para el pago de las cuotas en comparativa con un préstamo en euros sin el pago de esas comisiones-). Y sobre ello el asesoramiento que el Reglamento del Notariado impone al Notario ninguna luz arrojaría para el cliente, sin que el otorgamiento de escritura pública altere las conclusiones expuestas, ni permita la literalidad de la cláusula comprender el impacto económico de la misma en el préstamo. Más aún cuando la obligación de información precontractual, de doble transparencia de las cláusulas y de asegurarse de la comprensión plena del funcionamiento del contrato y el grave riesgo que con él se asumía es obligación que pesa sobre la entidad de crédito, y de carácter precontractual, previa a la firma de la escritura. No se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, y debe confirmarse la sentencia que apreció la nulidad de las cláusulas multidivisa por error.

Significando que no se ha acreditado documentalmente que partiera del cliente la solicitud de que se le ofreciera la hipoteca multidivisa.

La información precontractual que se dice ofrecida al cliente no ha sido suficientemente acreditada, sin que exista en autos documentación que permita tener por probado qué se le informó concretamente. La información postcontractual que se pueda haber facilitado no resulta relevante a estos efectos una vez ya obtenido un consentimiento viciado del cliente. Y en cualquier caso las cláusulas no superan el control de transparencia por abusividad en tanto en cuanto el cliente no fue informado del impacto económico de la aplicación y modo de funcionamiento del contrato y del alcance de los riesgos que se asumían con él en relación con otros productos (e incluso con un préstamo en euros, con el mismo diferencial por Euribor pactado, en el que no se vería obligado a pagar comisiones de adquisición de divisa para el pago de las cuotas del préstamo).

Pero en todo caso ello que resulta irrelevante puesto que al no ser de aplicación la normativa MIFID sino la de protección de consumidores y usuarios en todo caso estaba la entidad de crédito obligada a asegurarse de la completa comprensión de la cláusula, su impacto económico y el riesgo que comportaba, con conocimiento de su funcionamiento previsible y del de otras hipotecas en las que además no sería necesario pagar comisiones de cambio de divisa para los pagos mensuales. Sin que por otra parte se haya acreditado que los demandantes tuvieran una formación y experiencia financieras y del mercado de divisas y sus riesgos que permita concluir o presumir un conocimiento de las singulares características del contrato y de las cláusulas multidivisa contenidas en él.

Sin que esa falta de información y de comprensión pudiera ser suplida por la intervención del notario, y derivándose la necesidad de una completa transparencia y comprensión de la carga económica derivada de la aplicación del clausulado y los riesgos asumidos no de la Orden Ministerial de 1994 sino de los arts. 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de la LGDCU y del artículo 1266 del CC.

No se aprecia error en la valoración de la prueba ni infracción de la normativa de aplicación en la sentencia apelada. Y el clausulado no supera el doble control de transparencia.



QUINTO. Posibilidad de declaración de nulidad parcial por error vicio. Posibilidad de declaración de nulidad parcial de condiciones generales abusivas en desequilibrio de consumidores y usuarios. separabilidad del contenido inválido.

Es posible declarar la nulidad parcial de un contrato por error vicio en el consentimiento, máxime cuando el error tiene su fundamento en la inserción de condiciones generales abusivas por no haberse asegurado la entidad de crédito de la cabal comprensión por el cliente del riesgo asumido y el impacto de sus cláusulas. Pero '[l]a nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor, que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, de modo que el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad de la cláusula no negociada puede perjudicarle más que al predisponente .

Si se eliminara por completo la cláusula en la que aparece el importe del capital del préstamo, en divisa y su equivalencia en euros, así como el mecanismo de cambio cuando las cuotas se abonan en euros, el contrato no podría subsistir, porque para la ejecución del contrato es necesaria la denominación en una moneda determinada tanto de la cantidad que fue prestada por el banco como la de las cuotas mensuales que se pagaron por los prestatarios, que determina la amortización que debe realizarse del capital pendiente . No existe problema alguno de separabilidad del contenido inválido del contrato de préstamo. 55.- Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas. Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai , asunto C-26/13 ), apartados 76 a 85', Sentencia citada.

En consecuencia no existe obstáculo para que el préstamo nominado en yenes se tenga por nominado desde el principio en euros. La entidad de crédito pretende que se prestaron efectivamente yenes cuando ello que en modo alguno se produce desde que aunque la entidad de crédito sostiene que prestó la divisa extranjera ello tampoco es cierto puesto que lo que se ingresó en la cuenta de los clientes fue el contravalor en euros del capital prestado simplemente nominado en yenes como señaló el cliente y resulta de la escritura misma, y es exactamente lo que recibieron, euros, con los que pagaron el precio de la compraventa, lo que se devolverá a la entidad de crédito, que no sufre perjuicio por ello en consecuencia.

Todo ello en recto cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1303 del CC.



SEXTO. Costas y depósito Desestimado el recurso de apelación deben imponerse las costas causadas en la alzada a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC en relación con el art. 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación?

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BBVA, S.A., confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 4 DE PUERTO DEL ROSARIO de fecha 4 de julio de 2017 en el Juicio Ordinario 535/15 que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra.

Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.