Sentencia CIVIL Nº 1201/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 361/2021 de 14 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/004420

NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0004420

Recurso apelación liquidación régimen económico matrimonial LEC 2000 / Ezkontzaren ondasun-eraentza likidatzeari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 361/2021 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo - UPAD / ZULUP - Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia

Autos de Inventario 2/2017 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Edurne

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL PEREZ DIEZ

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JOSE MORAN COLMENERO

Recurrido/a / Errekurritua: Enriqueta

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA DEL BURGO PARRA SANTAMARIA

S E N T E N C I A N.º 1201/2021

ILMOS. SRES.

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI

En Bilbao, a catorce de julio de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Inventario 2/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo - UPAD, a instancia de Dª. Edurne, apelante - demandante, representada por la procuradora D.ª ISABEL PEREZ DIEZ y defendida por el letrado D. FRANCISCO JOSE MORAN COLMENERO, contraD.ª Enriqueta, apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA y defendida por la letrada D.ª MARIA DEL BURGO PARRA SANTAMARIA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de diciembre de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales, Isabel Pérez Díez, en nombre y representación de Edurne, frente a Enriqueta ( heredera del fallecido Sr. Mariano ), declarando la inexistencia de bienes de carácter ganancial y por ende sociedad de gananciales, entre la Sra. Edurne y el Sr. Mariano.

No ha lugar a imponer costas.'

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 361/2021de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento:

1.-Dña. Edurne ha promovido demanda de formación y aprobación de inventario del régimen económico del matrimonio contraído el 23 de octubre de 2003, con D. Mariano, y que quedó disuelto por sentencia de divorcio de 3 de marzo de 2017, contra Dña. Enriqueta, heredera de D. Mariano, fallecido el 29 de marzo de 2017, en virtud de testamento otorgado el 1 de diciembre de 2016.

La demandante Sra. Edurne presenta propuesta de inventario < folio 11 y ss de autos>

2.-En el acta de inventario celebrada el 10 de julio de 2018, la demandada Dña. Enriqueta se opuso al sostener que el matrimonio entre su hermano y la demandante fue de conveniencia, al asumir el Sr. Mariano el mantenimiento económico de la madre e hija por razones humanitarias y por el profundo cariño que tenía a la hija de la actora, lo que excluye el nacimiento y subsistencia de bienes gananciales a lo largo del matrimonio, en recta interpretación de los arts. 95 y 1.392 del Código Civil con arreglo a la buena fe, excluyendo el fraude de ley y el abuso de derecho

Con carácter subsidiario, efectúa su propuesta de inventario < folio 119 y ss de autos>

3.-La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Edurne frente a Dña. Enriqueta, heredera del fallecido D. Mariano, decretando la inexistencia de bienes de carácter ganancial y por ende de la sociedad de gananciales entre ambos.

La Magistrada a quo tiene por acreditado la no convivencia de la Sra. Edurne y el Sr. Enriqueta desde la celebración del matrimonio en el año 2003, en virtud de las testificales de D. Jose Ramón, Dña. Angelina y Dña. Beatriz. Y, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que admite que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad de bienes los que serían gananciales, en especial, cuando se trata de bienes adquiridos por el propio trabajo de cada una de los cónyuges, desestima la demanda formulada por la actora ante la inexistencia y subsistencia de bienes de carácter ganancial.

4.-La demandante Dña. Edurne ha interpuesto recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia recurrida, a los efectos de que se estime íntegramente la demanda interpuesta. Como motivos de apelación, alega:

a).- Error en la apreciación de las pruebas practicadas al sostener que ni una sola de las testificales acredita en absoluto que hubiese una ausencia de convivencia entre la Sra. Edurne y el Sr. Mariano.

b).- Incorrecta aplicación de las normas de derecho sustantivo.

c).- Alegaciones sobre la calificación de los bienes del matrimonio como privativos o gananciales según su propuesta de inventario.

5.-La demandada Dña. Enriqueta se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario interesando la confirmación de la sentencia de instancia, alegando:

a).- No concurre error en la apreciación de las pruebas, al considerar acreditado que el Sr. Mariano y la Sra. Edurne no convivieron en realidad desde la celebración del matrimonio, acontecida en el año 2003.

b).- La sentencia de instancia aplica correctamente las normas de derecho sustantivas y la jurisprudencia que las interpreta, puesto que no cabe considerar integrados en la sociedad de gananciales los bienes del Sr. Mariano cuando ha existido una demostrada, permanente, persistente y concluyente separación de hecho consentida entre las partes desde el año 2003 hasta el divorcio en el año 2017.

c).- A continuación, con carácter subsidiario, aborda las partidas que deberían de incluirse en el activo y pasivo ganancial.

SEGUNDO.- Del régimen económico matrimonial de gananciales:

1.-Objeto de este procedimiento de formación de inventario: Con carácter previo, la ley rituaria civil contempla en materia de liquidación del régimen económico de lasociedadlegal deganancialesy una vez disuelto el régimen legal económico degananciales, dos procedimientos verbales sucesivos:

A)- Formación de inventario:

a).- Conforme alartículo 1397 del CC, conformarán el activo los siguientes bienes: (1) Los bienesganancialesexistentes en el momento de la disolución. Dichos bienes se encuentran relacionados en elartículo 1347 del CC,debiéndose tener en cuenta, asimismo, la regla general de presunción de ganancialidad regulada en elartículo 1361 del CC. (2) El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal y fraudulento, si no hubieran sido recuperados.En todo caso, se computa en el activo no el valor que tengan al tiempo de practicarse la liquidación, sinoel que tenían en el momento de la disposición. (3)El importe actualizado de las cantidades pagadas por lasociedadque fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de lasociedadcontra éste

b).- Conforme alartículo 1398 del CC, integrarán el pasivo las siguientes partidas: (1) Las deudas pendientes a cargo de lasociedadganancial. (2) El importe actualizado: a)del valor de los bienes privativos gastados en interés de lasociedad, b) de los deterioros de tales bienes, producidos por su uso en beneficio de lasociedad, c)de los créditos de los cónyuges contra lasociedad, y, d)de las cantidades pagadas con dinero privativo que fueran de cargo de lasociedad: créditos contra lasociedaddegananciales.

Los escritos alegatorios, demanda y propuesta de inventario de la parte actora, así como en su caso propuesta de inventario de la parte demandada aportado con la documentación correspondiente en el acto de la comparecencia ante el LAJ, serán el punto de partida de la vista del juicio verbal en el supuesto de no llegar a un acuerdo en la comparecencia las partes.

El inventario incluirá relación detallada de los bienes y documentos que conformen el activo, así como detalle del pasivo, con sus documentos.

Es importante destacar que en esta fase no hay obligación de valorar los bienes, habida cuenta que éste habrá de determinarse al momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, una vez inventariados los bienesganancialesal momento de la disolución, tal y como determina elartículo 1397.1º del Código Civil.

En definitiva, el alcance del inventario se constriñe a detallar los bienes y deudas existentes en ese momento,sin que proceda valorar las partidas que lógicamente, van a sufrir modificación en el tiempo que transcurra entre la elaboración del inventario y la liquidación.

B)- Procedimiento verbal de liquidación.

En el presente caso estamos en el primero de los procedimientos, de formación de inventario y por tanto se rige por los dispuesto en los artículos supra reseñados, señalando que, de conformidad con lo establecido en losartículos 808y809 de la LEC, la propuesta de partidas solo puede tener lugar con la solicitud que inicia el procedimiento sin que quepa modificar dichas partidas ni en la comparecencia ante el LAJ, ni, en su caso, en el acto del juicio; de la misma forma, ha de entenderse que el cónyuge no solicitante del inventario queda vinculado por la propuesta que haga en la comparecencia, articulada mediante la conformidad o disconformidad con la relación presentada por la otra parte, sin que tampoco sea admisible la posterior inclusión en el activo o pasivo de partidas a las que no se haya hecho alusión en dicha comparecencia.

2.- Dies a quo y dies ad quem del régimen económico matrimonial: Es de aplicación el art. 1.345 del Código Civil, que señala que la sociedad de gananciales empezará en el momento de la celebración del matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones. En el caso de autos nadie discute que la Sra. Edurne y el Sr. Mariano contrajeron matrimonio el 23 de octubre de 2033 < folio 127 de autos> .

En cuanto al dies a quem, la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho 'cuando se disuelva el matrimonio', que en el caso de autos, lo fue por sentencia de divorcio de 3 de marzo de 2017.

No es de aplicación la doctrina jurisprudencial representada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020, con cita de las de fecha 6 de mayo de 2015, y de las 28 de mayo y 27 de septiembre de 2019, que se refiere a la 'determinación de la fecha de disolución de la sociedad de gananciales', sin que, por lo tanto, sea de aplicación al supuesto enjuiciado, que se discute la propia existencia del régimen conyugal de sociedad de ganancial, el cual, per se, comienza desde la celebración del matrimonio, según el art. 1.345 del Código Civil, por sostener que se trata de un matrimonio de conveniencia Precisar que en dicha STS se recoge que:

2.2.Doctrina de la sala sobre los efectos retroactivos de la disolución de gananciales en caso de divorcio judicial.

Por lo que se refiere a los casos de divorcio judicial, el punto de partida es, como se ha dicho, que 'la sentencia firme ... producirá ... la disolución o extinción del régimen económico matrimonial' ( art. 95CC) y que 'la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio' ( art. 1392.1.º CC).

Pero, como recuerdan lassentencias 297/2019, de 28 de mayo(rechazando que la disolución se produjera en el momento del dictado del auto de medidas provisionales), y501/2019, de 27 de septiembre(rechazando que la disolución se produjera cuando la esposa se marchó de casa), la jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

Esta doctrina, como puso de relieve lasentencia 226/2015, de 6 de mayo, no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3 .º, 1368 y 1388 CC) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC).'

3.- De los llamados matrimonios de conveniencia:Ciertamente que los llamados matrimonios de conveniencia son un fenómeno muy común en países sometidos a una fuerte inmigración, suponiendo un matrimonio ficticio o simulado, por cuanto, si bien se han cumplido las formalidades externas, ninguno de los contrayentes tiene realmente intención de tomar al otro por cónyuge, y el comportamiento posterior (no consumación ni comunidad de vida) prueba que, desviando la institución del fin que le es propio, se persigue exclusivamente una consecuencia secundaria o accesoria de tal institución; así, es supuesto característico el matrimonio de un ciudadano español con otro extranjero para facilitarle el acceso o establecimiento en un país o la adquisición de la nacionalidad al cónyuge aparente.

La dificultad en estos casos viene determinada por la prueba de la simulación. Así lo constata elTS Sala 3ª en Sentencia. de fecha 23-7-2014 '...en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable'.

Ahora bien, la invocación de esta causa de oposición vertida por la demandada Sra. Enriqueta, en absoluto obsta a la formación de inventario ganancial por mor de los arts. 1.345 y 1.392 del Código Civil, en relación con los arts. 808 y ss de la LEC, sino, únicamente implicaría para nuestro ordenamiento, que un enlace de esa clase deba reputarse nulo, por falta de verdadero consentimiento matrimonial, conforme a losarts. 45y73 del Código Civil.

La petición de nulidad el matrimonio no ha sido solicitada por ninguno de los legitimados para ello en virtud del art. 74 del Código Civil, sin que tampoco haya sido cuestionada la validez del matrimonio en vida por el Sr. Mariano. Es más, la tramitación del procedimiento de divorcio nos lleva a alcanzar la conclusión contraria sobre el reconocimiento por el Sr. Mariano de la existencia de un matrimonio realizado en régimen de gananciales, y ello atendiendo a que no efectuó capitulaciones matrimoniales para instaurar un régimen de separación de bienes, máxime cuando el Sr. Mariano tenían patrimonio, e, incluso llegando a un acuerdo con la Sra. Edurne de atribución del uso de la vivienda de Leioa y fijación de una pensión compensatoria a su favor de 500 euros mensaules.

4.-En base a lo expuesto, rechazándose la valoración de la prueba y los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia de instancia para desestimar la demanda de formación de inventario ganancial, operado el comienzo de la sociedad de gananciales entre la Sra. Edurne y el Sr. Mariano por la celebración del matrimonio de 23 de octubre de 2013 y operada la disolución de la misma por sentencia de divorcio de 3 de marzo de 2017, es procedente que, de conformidad con los arts. 808 y ss de la LEC, acceder a la formación de inventario ganancial.

TERCERO.- Del activo de la sociedad de gananciales:

A).- Saldos en cuentas bancarias:

1.-Procede la inclusión de los saldos de las cuentas corrientes de titularidad del Sr. Mariano, pero el existente a la fecha de disolución del matrimonio por divorcio, es decir, al 3 de marzo de 2017, y no como pretende la apelante a la fecha de su fallecimiento, y ello en virtud del art. 1.397.1º del código Civil , al regular que habrán de comprender en el activo 'los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución'.

Ello es con independencia de la fecha de apertura de las mencionadas cuentas bancarias, ya que sobre el saldo a la fecha de disolución opera la presunción de ganancialidad del art. 1.361 del Código Civil. Sin perjuicio de los derechos reintegro que haya solicitado y acreditado la Sra. Enriqueta en virtud de dinerario privativo depositado en dichas cuentas con anterioridad a la celebración del matrimonio y las aportaciones realizadas en dichas cuentas bancarias con dinero privativo, al amparo del art. 1.346.1º del Código Civil, que, en su caso, se incluirán en el pasivo ganancial, como veremos en el siguiente fundamento de derecho.

Las cuentas bancarias de titularidad del Sr. Mariano, que deben ser incluidas en el activo ganancial, son:

1.1.-Saldo en cuenta de la entidad bancaria Kutxabank n° NUM000 a fecha 3 de marzo de 2017, que se ha acreditado que ascendía a 3.331,14 euros < folio 129 de autos> ( Partida 1 del activo)

1.2.-Saldo en cuenta de la entidad bancaria Laboral Kutxa n° NUM001 < folios 204 a 207 de autos> , al 3 de marzo de 2017, que se ha demostrado que en dicha fecha, lo era de 17.315,70 euros < folio 206 y 237 v de autos> , y no en la cantidad de 14.324,34 euros, que lo era a la fecha de fallecimiento el 29 de marzo de 2017 < folio 237 v> (Partida 2 del activo).

1.3.-Saldo en cuenta de la entidad bancaria Laboral Kutxa n° NUM002 < folios 238 a 245> , al 3 de marzo de 2017, que se ha probado que es de 66.653,19 euros < folio 243 v> ( Partida nº 3 del activo)

B).- Títulos Valores:

2.-La parte demandante-apelante pretende la inclusión en el activo ganancial de los valores que se describen en el certificado de Caja Laboral de 23 de junio de 2017 < folio 54 de autos> , donde consta la titularidad del Sr. Mariano, en la cuenta de valores NUM003 de Caja Laboral, de 107 acciones de Aperam SA valoradas en 4.985,13 euros, 2.904 acciones de Arcelomityatal por valor de 68.075,57 euros, 315 acciones de Endesa valoradas en 6.804 euros y 697 acciones de Telefónica por valor de 7.117,76 euros, que también resultan de la certificación de Caja Laboral al 24 de diciembre de 2018 < folio 248 de autos>

3.-Se ha demostrado que se trata de una cartera de valores que nace 3 de septiembre de 2007, con anterioridad a la celebración del matrimonio < folio 347 de autos> Por lo que únicamente se reputarán gananciales las acciones que sobrevivan producto de la compra y sus ampliaciones vigentes la sociedad de gananciales, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 1.352 del Código Civil.

En todo caso, precisar que el valor será el que tenga en el momento de liquidación, en virtud del 1.074 del Código Civil , atendiendo al valor de las cosas en el momento de la partición y la Jurisprudencia es unánime representada por la STS 954/2005 de 14 de diciembre.

Con estas precisiones, debemos incluir en el activo ganancial:

3.1.-5.062,74 acciones de Arcelor Mittal E/05.17, en cuenta de valores de la entidad bancaria Laboral Kutxa n° cuenta valor NUM003, Código ISIN NUM004 (Partida 4 del activo)

Se ha demostrado que 2.980 acciones fueron por compra efectuada el 8 de octubre de 2015 por valor de 14.992 euros y 3.584 de la ampliación de 22 de marzo de 2016 por valor de 7.884,80 euros, de un total de 8.712 títulos subsistentes. El resto, 2.148 acciones son de naturaleza privativa del Sr. Mariano, < folio 347 de autos>

En cuanto a las ampliaciones que se llevan a cabo en el año 2016, solo cabe llevar a cabo una regla de tres en la consideración de que se produjeron en proporción a los títulos subsistentes que, según lo indicado, en parte serian privativos y en parte, gananciales. Sumados todos los títulos (2.148 + 2.980) ascienden a 5.128. El % sobre dicha cantidad que suponen los 2.148 títulos privativos, supondrían el 41,8876% que aplicado sobre las ampliaciones, nos llevan a 899,74 títulos que deberían presumirse de entidad privativa al provenir de ampliaciones de esa naturaleza. El resto, es decir, el 58,1123% restante sería de naturaleza presuntamente ganancial al provenir de ampliaciones de títulos comprados constante matrimonio, equivalentes a 2.082,74 títulos. Por lo que, gozarían de la presunción de bienes gananciales un total de 2.980 títulos (comprados en 2015) + 2.082,74 títulos adquiridos por sus ampliaciones, y tendrían la naturaleza privativa del Sr. Mariano los 2.148 títulos adquiridos en el año 1997 más sus ampliaciones de 899,74 títulos.

3.2.-107 acciones de Aperan SA de la cuenta de valores de la entidad bancaria Laboral Kutxa n° cuenta valor NUM003 Código ISIN NUM005 ( Partida 5 del activo)

3.3.12 acciones de Telefónica en la cuenta de valores de la entidad financiera Norbolsa Sociedad de Valores, SA n° cuenta valor NUM006 Código ISIN NUM007. (Partida 6 del activo)

Por un lado, se ha acreditado que esta cartera de valores se había iniciado con los títulos heredados por el Sr. Mariano de su padres, según cuaderno particional de 2 Julio 2014 < folio 131 de autos> , puesto que esta cartera valores se inicia el 14 de octubre de 2014 por cambio de titularidad testamentaria y el resto proviene de suscripción de derechos o equiparación < folio 131 de autos y 184 y ss de autos> , por lo que, de conformidad con el art. 1.346. 2º CC, determina que son privativos de cada cónyuge los bienes adquiridos después del matrimonio a título gratuito y en virtud de lretierado art. 1.352CC.

Únicamente son gananciales, por haber sido adquiridos los títulos después del matrimonio, 12 acciones de Telefónica, las adquiridas el 4 de diciembre de 2014, el 3 de diciembre de 2015 y el 2 de diciembre de 2016 < folio 131 de autos>

4.-Por el contrario, procede excluir del activo ganancial:

4.1.-315 de acciones de Endesa, de la cuenta de valores de la entidad bancaria Laboral Kutxa n° cuenta valor NUM003 Código ISIN NUM008.

Se ha demostrado que dichas acciones fueron adquiridas el 9 de junio 1.998 y luego solo hay movimientos por dividendos < folio 251 de autos> , por lo que se trata de adquisiciones llevadas a cabo por el SR. Mariano antes del matrimonio, sin que se haya acreditado el pago de suscripciones nuevas fueran a cargo de bienes comunes o que las acciones se hayan emitido con cargo a beneficios.

4.2.- 697 acciones de Telefónica de la cuenta de valores de la entidad bancaria Laboral Kutxa n° cuenta valor NUM003 Código ISIN ES0178430E18.

Se ha probado que la cartera de valores referida a acciones Telefónica fue adquirida el 18 de febrero 1997 < folio 251 de autos> , es decir, antes del matrimonio y se ha incrementado exclusivamente con ampliaciones, por lo que es aplicación los arts. 1.346.1 y art. 1.352 el Código Civil

C).- De inmueble sito en Barakaldo:

5.-La demandante-apelante interesa la inclusión en el activo del 38% del piso de c/ DIRECCION000 de Barakaldo, ya que alega que se adquiere el 62% por adjudicación en herencia de 2 de julio de 2014 de los finados padre del Sr. Mariano y el otro 38% del inmueble se adquiere por exceso de adjudicación de herencia y por tanto por compra en la misma escritura de adjudicación de fecha 2 de julio de 2014.

6.-Esta demostrado que, en virtud de la escritura pública de partición hereditaria de fecha 2 Julio 2014, el Sr. Mariano aceptó la herencia de sus fallecidos padres, adjudicándose el Sr. Mariano 1/3 de los activos 4, 5 y 6 (dineros y valores), el piso de DIRECCION000 en Barakaldo y la finca en Palencia, percibiendo un exceso de adjudicación de 32.193,01 €, que paga en ese momento mediante un cheque con cargo a la cuenta de su titularidad NUM001 Laboral Kutxa < folio 64 y ss de autos>

Efectivamente, en la cuenta NUM001 Laboral Kutxa hay un apunte el 2 de julio 2014 donde el Sr. Mariano ingresa 32.193,01 euros, que provienen de la cuenta NUM002 de la misma entidad < folio 242 de autos> , que salen en cheque ese mismo día para pago del exceso de adjudicación en importe de 32.193,01 € bajo nomenclatura 'Txeque Jaulkipena' < folios 233 y 233 v de autos>

7.-En consecuencia, la menciona vivienda es privativa del Sr. Mariano por haberla adquirido en virtud de herencia de sus padres. en virtud del art. 1.346.2º del Código Civil.

Ahora bien, procede la inclusión en el activo ganancial de lo abonado con dinero ganancial por el exceso de adjudicación en la herencia de sus padres, en virtud del art. 1.358 del código Civil, ya que solicitada la inclusión en parte de la vivienda de Barakaldo es procedente la inclusión del mencionado derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra el Sr. Mariano por lo pagado con dinero ganancial por exceso de adjudicación. (Partida 7 del activo)

Así nos hemos pronunciado esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia en Sentencia nº 2.365/2020 de 22 de diciembre de 2020 : ' La cuestión es que la vivienda que fue domicilio familiar no se adquirió con dinero en parteprivativoy en parte ganancial sino que se adquirió por adjudicación en partición de herencia bien el abono de la compensación a los demás herederos porexceso de adjudicaciónse hubiera realizado con dinero ganancial. Así, no se compraron cuotas indivisas de los inmuebles a los coherederos, sino que se les compensó en metálico o indemnizó por el exceso en dinero ( art. 1062CC).

En la regulación de la sociedad de gananciales, y en concreto dentro de las disposiciones que establecen los bienes que tienen carácterprivativo( art. 1346CC) y los que ganancial ( art. 1347CC) no hay ninguna que contemple el supuesto de que se trata- (compensación porexceso de adjudicaciónabonada con dinero de origen ganancial con dinero ganancial).

El supuesto ofrece bastantes semejanzas con el de adquisición de bienes mediante derecho de retracto pertenecientes a uno sólo de los cónyuges, que se incluyen en la relación de bienesprivativos( art. 1346.4 CC), sin excepción alguna relacionado con el destino del bien que se adquiere mediante el ejercicio de l derecho.

La razón de la privacidad de los bienes adquiridos en virtud del ejercicio del derecho de retracto es la preferencia adquisitiva, que es la causa de la adquisición, pues de haber existido derecho de preferencia el bien no se podría haber adquirido siendo lo secundario los recursos a través de los cuales se realiza la adquisición.

En el caso de bienes adquiridos mediante adjudicación en división de herencia, de no haber ostentado el cónyuge la cualidad de heredero de la persona en cuyo caudal relicto se encuentra el bien, tampoco habría tenido lugar la adquisición.

Por tanto, se considera, en coincidencia con la resolución recurrida, que los inmuebles sonprivativosy que la sociedad de gananciales es titular de underecho de créditocontra D.ª Piedad por el valor actualizado del dinero ganancial que se abonó a los coherederos como compensación por elexceso de adjudicación.'

8.-No procede incluir en el activo ganancial la formula genérica de que se incluya los saldos existentes en cuentas, depósitos, cuentas de valores o cualquier otro activo financieros de Dña. Edurne, al 3 de marzo de 2017, puesto que la inclusión de bienes en el inventario deben ser los efectivamente acreditados y existentes en el momento de la disolución de conformidad con el art. 1.397 del Código Civil, y nada se ha acreditado al respecto en estas actuaciones.

CUARTO.- Del pasivo de la sociedad de gananciales:

1.- Procede a continuación analizar las partidas que deben integrarse en el pasivo de la sociedad de gananciales, de conformidad con la propuesta de inventario de la Sra. Enriqueta, al constituir derechos de reintegro del Sr. Mariano frente a dicha sociedad, al amparo del art. 1.346 del Código Civil, en relación al art. 1.398.2º y 3º: ' Será pasivo de la sociedad de gananciales el importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad'ó ' el importe actualizado de créditos de los cónyuges frente a la sociedad'.

2.-En base a la actividad probatoria procede incluir en el pasivo ganancial:

2.1.-Derecho de crédito del Sr. Mariano contra la sociedad de gananciales por importe actualizado de 9.936,54 euros, por aportación de dinero privativo en la cuenta NUM001 Laboral Kutxa (Partida 1 del pasivo)

Se ha constatado en estas actuaciones que el Sr. Mariano había sido único titular de la citada cuenta desde antes del matrimonio y que el saldo que presentaba a fecha de su boda, 23 de octubre de 2003,, era de 9.936,54 euros < folio 205 de autos> , por lo que constituye una aportación privativa a tenor de lo señalado en el art. 1.346.1º CC, que debe ser restituida al amparo del art. 1.364CC, ya que el saldo permaneció en cuenta de movimiento ganancial para atención de las cargas generales según se deduce de su extracto.

2.2.-Derecho de crédito del Sr. Mariano contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de 21.252,83 euros, por inversión privativa ingresada en cuenta NUM001 de Laboral Kutxa (Partida 2 del pasivo)

Se ha probado que este importe consta ingresado en cuenta NUM001 de Laboral Kurtxa el 29 de diciembre 2008, por cancelación de una renta fija (nº 4079) < folio 132 y 223 v de autos> . También se ha demostrado que fue contratada el 15 de junio de 1998 (antes de la boda) < folio 246 de autos> , por lo que este importe debe ser reintegrado al amparo del art. 1.346.1º y 1.364 CC, debidamente actualizado.

2.3.-Derecho de crédito del Sr. Mariano contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de 20.321,37 euros, en concepto de pagos de Mutualia por accidente laboral, que fueron ingresados en la cuenta cuenta nº NUM001 Laboral Kutxa ( Partida 3 del pasivo)

Se ha probado que desde el 3 de diciembre 2010 hasta el 5 de julio de 2011, dicha cuenta recibe de Mutualia cantidades correspondientes a indemnización por accidente laboral cuya suma asciende a la cantidad indicada de 20.321,37 euros < folio 138 de autos> . El oficio cumplimentado por Mutualia refiere expresamente que el Sr. Mariano recibió la cantidad indicada por razón de un accidente laboral, que tuvo como consecuencia una incapacidad temporal por enfermedad profesional < folios 267 y ss y 306 de autos> .

A este respecto debemos afirmar el carácter privativo de esta cantidad, ya que esta indemnización se produce como consecuencia de la pérdida la capacidad laboral, que es inherente a la persona y, en consecuencia, de carácter personalísimo, en virtud del art. 1.346.5º del Código Civil, que debe ser reintegrado en virtud del art. 1.398.2º del Código Civil.

Así nos hemos pronuncia esta Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, Sentencia 728/2013 de 23 de diciembre de 2013 ' Sobre la naturaleza privativa o ganancial de las indemnización por incapacidad percibidas por uno de los cónyuges constante la sociedad de gananciales se ha pronunciado esta sección, entre otras en ST 20 de junio de 2010, que dice: con relación a las indemnizaciones percibidas por incapacidad permanente, es criterio predominante en la sentencias dictadas por las distintas Audiencias Provinciales que recogen, entre otras, las recientes SS AP León 23 de febrero de 2011 y La Coruña 12 de noviembre de 2010 , que son bienes de naturaleza privativa, con fundamento mayoritario en su consideración como derecho patrimonial inherente a la persona ( artículo 1346.5º del Código Civil)'o en la de Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, Sentencia 116/2012 de 27 Feb. 2012, Rec. 359/2011 'C) Sí debe incluirse la indemnización recibida por la Sra. Tamara , de la aseguradora CASER, en fecha 14 de marzo de 1989, en concepto de Incapacidad Permanente Absoluta. Tiene carácter privativo. derecho personalísimo, no sale de la esfera privada, es contraprestación a la imposibilidad de realizar actividad laboral, es un derecho incardinado en la personalidad de la trabajadora. Resarce la pérdida del derecho al trabajo, es inherente e intransmisible, se adhiere, vincula, a la persona, se hace frente a afectación directa, exclusiva y excluyente, 'in fine', teniendo naturaleza privativa, en consecuencia pasivo societario, plena aplicación de la legislación civil general, remisión del art. 97 de la Ley Foral ...'

2.4.-Derecho de crédito a favor del Sr. Mariano contra la sociedad de gananciales por importe actualizado de 24.823.78 euros, por ingreso el 17 de agosto de 2006 en cuenta NUM001 de Caja Laboral de desinversion de Acciones Arcelor (Partida 4 de pasivo)

Consta en autos el mencionado ingreso de 24.823,78 euros en la cuenta bancaria NUM001 con fecha 17 de agosto 2.006 en concepto de 'Canje ACC Arcelor' < folio 141 y 219 de autos).

Se ha demostrado que las acciones desinvertidas e ingresadas en la citada cuenta, cuyo saldo final a fecha de divorcio se ha estimado ganancial, provenían de canje anterior de 8 Febrero 2002, (también anterior al matrimonio de 23 de octubre de 2003), ya que el nuevo canje de esas acciones, queda ingresado en la cuenta de valores del Sr. Mariano el 18 de agosto de 2006, < folios 208, 347 y 350 de autos>

Por tanto se trata de un bien privativo, por ser las acciones adquiridas antes del matrimonio, cuya desinversión queda ingresada en cuenta del Sr. Mariano, destinada finalmente a la atención de las cargas familiares según se deduce de su extracto, y ello de conformidad con los arts. 1.346.1º y 1.364 el Código Civil.

2.5.-Derecho de crédito a favor del Sr. Mariano contra la sociedad de gananciales por importe actualizado de 4.383,21 euros, ingresado en la cuenta nº NUM001 de Laboral Kutxa el 26 de enero 2008 (Partida 5 del pasivo)

Consta en autos el ingreso en la cuanta bancara de Caja Laboral el día 26 de enero de 2006 del importe de 4.383,21 euros en concepto de 'OPA acciones Altadis' < folio 221 v de autos> , y se ha demostrado que la compra de las acciones Altadis aconteció el 28 de abril de 1998 < folio 209 de autos> , por lo tanto, con anterioridad a contraer matrimonio, por lo que tiene el carácter de bien privativo.

2.6.-Derecho de crédito a favor del Sr. Mariano contra la sociedad de gananciales por importe actualizado de 31.020 euros ingresados en la cuenta nº NUM001 de Laboral Kutxa de 29 de diciembre 2014 en concepto de 'percepción parcial' < folio 143 y 243 de autos> ( Partida 6 del pasivo )

Se ha acreditado que este ingreso en cuenta proviene del rescate de un EPSV que el Sr. Mariano había abierto el 10 de marzo de 1977 < folio 210 de autos> , que traspasa el 27 de enero de 2004 a otra modalidad EPSV en cuantía de 18.000 € < folio 211 de autos> , y siendo que dicho EPSV fue desinvertido finalmente el 29 de diciembre de 2014.

Los planes de pensiones son de naturaleza privativa del titular, por lo que es procedente la inclusión de esta partida en el pasivo ganancial pero ello conlleva a que incluyamos en el activo ganancial la partida correlativa de derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra el Sr. Mariano por las aportaciones realizadas constante matrimonio con dinero ganancial, desde el 23 de octubre de 2003 al 3 de marzo de 2017 (Partida 8 del activo)

Y ello en base a la Sentencia de esta Sección 4ª de Audiencia Provincial de Vizcaya, nº 193/2017 de 13 Mar. 2017, Rec. 737/2016: 'Ha quedado acreditado que desde la celebración del matrimonio el 29 de junio de 2002 hasta la sentencia de divorcio de 30 de julio de 2013 , se aportó a este Plan la cantidad de 99.275 euros < folio 100 de autos> , siendo, por tanto, gananciales las aportaciones con dinero ganancial a dicho plan durante la vigencia de la sociedad de gananciales, al aplicarse el art. 1.361 el Código Civil, si bien se respeta que la titularidad del plan y los derechos consolidados son privativos del Sr. Emiliano. Precisamente hay reiterada doctrina jurisprudencial que considera que tanto los fondos de pensiones como los seguros de vida son privativos de su titular, al resultar de aplicación el artículo 1346.5 Código Civil, que reputa privativos 'los bienes y derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles inter vivos'; aunque la sociedad de gananciales será acreedora y gozará de un derecho de reembolso, de las cantidades o aportaciones efectuadas, ya sea al seguro, ya sea al fondo, durante la vigencia de la misma, conclusión que encuentra justificación en lo dispuesto en los artículos 1.358y 1.397 del Código Civil'

QUINTO.- De las costas procesales:

La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva igualmente la estimación parcial de las pretensiones ejercitadas en la instancia, por lo que no se efectúa pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales causadas en la primera y en esta alzada, en virtud de los arts. 394 y 398 de la LEC.

SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Edurne, representada por la Procurador Dña. Isabel Pérez Diez, contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Getxo, en los autos de Formación de Inventario nº 2/2017, DEBEMOS REROVAR Y REVOCAMOS la mismaen el sentido de que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Edurne contra Dña. Enriqueta, heredera de su hermano D. Mariano , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS:

A).-Los bienes y derechos que integran el ACTIVO de la sociedad de ganancialesson:

1.-Saldo en cuenta de la entidad bancaria Kutxabank n° NUM000, al 3 de marzo de 2017, por importe de 3.331,14 euros.

2.-Saldo en cuenta de la entidad bancaria Laboral Kutxa n° NUM001, al 3 de marzo de 2017, por importe de 17.315,70 euros.

3.-Saldo en cuenta de la entidad bancaria Laboral Kutxa n° NUM002, al 3 de marzo de 2017, por importe de 66.653,19 euros

4.-5.062,74 acciones Arcelor Mitttal E/05.17, en cuenta de valores de la entidad bancaria Laboral Kutxa n° cuenta valor NUM003, Código ISIN NUM004.

5.-107 acciones de Aperan SA de la cuenta de valores de la entidad bancaria Laboral Kutxa n° cuenta valor NUM003 Código ISIN NUM005.

6.-12 acciones de Telefónica en la cuenta de valores de la entidad financiera Norbolsa Sociedad de Valores, SA n° cuenta valor NUM006 Código ISIN NUM007.

7.-Derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Mariano por el importe actualizado de 32.193,01 euros, por exceso de adjudicación en la herencia de sus padres satisfecho el 2 de julio de 2014.

8.-Derecho de crédito de la sociedad de gananciales contra D. Mariano por las aportaciones actualizadas realizadas al EPSV de Laboral Kutxa constante matrimonio, desde el 23 de octubre de 2003 al 3 de marzo de 2017

B).-Los créditos y deudas que integran el PASIVO de la sociedad de ganancialesson:

1.-Derecho de crédito a favor de D. Mariano contra la sociedad de gananciales por importe actualizado de 9.936,54 euros, por aportación de dinero privativo en la cuenta NUM001 Laboral Kutxa al 23 de octubre de 2003.

2.-Derecho de crédito a favor de D. Mariano contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de 21.252,83 euros, por inversión privativa ingresada en cuenta NUM001 de Laboral Kutxa el 29 de diciembre de 2008.

3.-Derecho de crédito a favor de d. Mariano contra la sociedad de gananciales por el importe actualizado de 20.321,37 euros, en concepto de pagos de Mutualia por accidente laboral realizado entre el 3 de diciembre de 2010 y el 5 de julio de 2011.

4.-Derecho de crédito a favor de D. Mariano contra la sociedad de gananciales por importe actualizado de 24.823.78 euros, por ingreso el 17 de agosto de 2006 en cuenta NUM001 de Caja Laboral de desinversión de acciones Arcelor.

5.-Derecho de crédito a favor de D. Mariano contra la sociedad de gananciales por importe actualizado de 4.383,21 euros, ingresado en la cuenta nº NUM001 de Laboral Kutxa el 26 de enero 2008.

6.-Derecho de crédito a favor de D. Mariano contra la sociedad de gananciales por importe actualizado de 31.020 euros ingresado en la cuenta nº NUM001 de Laboral Kutxa de 29 de diciembre 2014 en concepto de reintegro del EPSV.

Todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera y en esta segunda instancia.

Devuélvase a D.ª Edurne el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0361 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 21 de julio de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.