Sentencia CIVIL Nº 1202/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 57/2016 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MENORES Nº 1644/13.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 57/16.
SENTENCIA Nº 1202/17
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistradas:
D.ª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ
D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO
En la ciudad de Málaga, a veinte de diciembre de 2017.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de MENORES nº 1644/13 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE
DIRECCION000 , seguidos a instancia de D.ª Serafina , representada en el recurso por el Procurador
D. Jesús Olmedo Cheli y defendida por la Letrada D.ª Ana rubio Sanz, contra D. Eloy , representado en
el recurso por la Procuradora D.ª Claudia Lilian Rodríguez Prieto y defendido por la Letrada D.ª María del
Carmen Rodríguez Mañas, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 31 de julio de 2015 en el Juicio de Menores nº 1644/13, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO: QUE DESTIMANDO como DESESTIMO EN SU MAYOR PARTE la demanda formulada por el Procurador Doña Esther Rivas Martín en nombre y representación de Doña Serafina frente a Don Eloy representado por la Procuradora Doña Maria Mercedes Aguilera Santiago y estimando en su mayor parte las solicitadas por este , procedimiento en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con los tres hijos menores de los anteriores Faustino nacido el NUM000 del 2008 y los mellizos Lorenza y Maximiliano nacidos el NUM001 del dos mil diez las siguientes : PRIMERA.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores al padre fijándose como domicilio de estos el domicilio donde convive con éste y su abuela paterna en Ourense, sin perjuicio del ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores la cual la ejercerá siempre en beneficio de aquellos , de acuerdo con su respectiva personalidad , y atendiendo a su interés prioritario , y ahí la necesidad de concordar ambos progenitores , los asuntos de importancia para el menor que afecten a su educación , docencia , formación y asistencia médica , y ello por la conveniencia para éste de que sean sus padres de común acuerdo , y teniendo siempre en cuenta el interés de éste , quienes decidan hasta su mayoría de edad estas cuestiones y ello sin perjuicio de que las decisiones urgentes que no admitan dilación pueda adoptarlas , aquel de los progenitores que , en ese momento tengan la guarda y custodia siempre en atención y beneficio de sus hijos Por ello, a falta de acuerdo entre ambos progenitores, ha de someterse al Juez cualquier decisión de trascendencia para los menores, de conformidad con lo que previene el artículo 156 del repetido Código.

SEGUNDA.- En cuanto al régimen de visitas estancias de los menores con el progenitor no custodio.

Dadas las circunstancias expuestas , no hacen aconsejable por ahora establecer a Doña Serafina un régimen de vistas y estancias con sus hijos , todo ello sin perjuicio de establecer en un futuro un régimen de vistas y estancia de forma gradual , iniciándose en una primera etapa por un régimen tutelado en lugar donde los menores puedan estar debidamente protegidos y bajo la vigilancia de personal cualificado , una vez se aporten informes de especialistas cualificados , que justifiquen, con todas las garantías legales el tratamiento de desntoxicación al que se ha sometido y la ausencia de consumos de sustancia estupefacientes.-, así como se acredite la idoneidad y conveniencia .Sin perjuicio de lo anterior podrá la madre comunicarse con sus hijos de forma telefónica , tal y como ha venido haciéndolo desde que se produjo la sepraracion y los menores se trasladaron a vivir a Ourense .



TERCERO.- En concepto de pensión alimenticia a favor de los menores doña Serafina abonará a Don Eloy una pensión alimenticia para sus hijos menores de quinientos cuarenta euros ( 540,00 euros ) , ciento ochenta euros para cada hijo que será efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes , en la cuenta designada por la actora al efecto Dicha pensión será revisada anualmente, de conformidad con las modificaciones que sufran los índices que sobre los precios al Consumo IPC dicte el Instituto Nacional de Estadística, o cualquier otro organismo oficial que pudiera sustituirle.

En cuanto a los gastos de carácter extraordinario que se generen , se abonarán por mitad entre ambos progenitores , con el contenido y en la forma que se detallará en la parte dispositiva de esta resolución gastos éstos que deberán ser debidamente justificados por la esposa, teniendo entre otros la consideración de tales, los gastos derivados de las actividades escolares no habituales u ordinarias e así como extraescolares necesarias para el desarrollo formativo y educativo de estos así como gastos médicos de carácter extraordinarios relacionados con la salud de la hija, tales como intervenciones quirúrgicas , radiografías , análisis y otros exámenes clínicos , tratamientos prolongados , odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones , aparatos ortopédicos o gafas, serán sufragados por mitad entre los dos progenitores , siendo requisito previo necesario , su conformidad con el concepto y en la identidad del o de los facultativos , o de acuerdo con la resolución judicial en caso de discrepancia , salvo que la urgencia del caso no permitiese la obtención de tal acuerdo

CUARTO.- No ha lugar a hacer designación en cuanto al uso y disfrute del que fue domicilio familiar , al haberse traslado los menores con su padre a vivir a Ourense , ser un inmueble de alquiler y haberse traslado la madre a otra localidad .

No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la instancia .'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 28 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que acuerde un régimen de visitas durante los períodos vacacionales, en los que la apelante pueda tener a sus hijos en su compañía los meses de julio y agosto de todos los años, la mitad de las vacaciones de Navidad y las vacaciones de Semana Santa, a fin de que la figura materna no quede en el olvido para los menores, restringiéndose en forma notable sus derechos primordiales, ya que no ha sido probada la drogadicción de la madre, sino que en la sentencia se establece que no ha aportado las pruebas que demuestren lo contrario, pero en ningún caso la prueba de su drogadicción; igualmente solicita se suspenda la pensión de alimentos a cargo de la progenitora, teniendo en cuenta la circunstancia de desempleo en la que la misma se encuentra, o, en su caso, la mínima establecida teniendo en cuenta las circunstancias económicas tan dramáticas por las que está pasando.



SEGUNDO .- La sentencia dictada en primera instancia es recurrida en apelación ante este tribunal colegiado de alzada en plena y absoluta disconformidad con el pronunciamiento judicial por el que no se le fija un régimen de visitas y estancias de los menores con la progenitora no custodia, la actora ahora apelante, proponiendo un régimen de estancias en los períodos vacacionales de los tres menores a fin de que no quede en el olvido la figura de la madre, respecto de lo cual debemos señalar que conforme a una más que consolidada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2013 , tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' - artículo 154 del Código Civil -, se desdobla en dos nuevas funciones, 1) la atribución de la custodia a un progenitor, y 2) el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor, por lo que los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía, señalándose a su vez por la más reciente jurisprudencia que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, que en principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga la madre que ejerce las visitas; es decir, que después de la separación o el divorcio, o en su caso el procedimiento de menores, las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidos entre ambos; el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio o, como en el presente caso, ruptura de la convivencia familiar, no implica una separación o castigo para uno de los padres, ya que las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto del tiempo de convivencia, puesto que la legislación española de familia opta por el sistema de 'separación- remedio' , debiendo tenerse igualmente en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94, en concordancia con el 161, ambos del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo 'derecho- deber' o 'derecho-función' que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres- hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial, y bajo éstos parámetros de actuación en la problemática de la custodia, debe atenderse a la directriz que marca el artículo 92 del Código Civil y la propia Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, que de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas, en el año 1959, proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, que establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación' , doctrina que una vez proyectada sobre el caso que nos ocupa, realmente ofrece dificultad de respuesta adecuada a los datos fácticos acaecidos, por cuanto que, aunque la madre aporte con su escrito de recurso documentos que acrediten su voluntad de salir de la dramática situación en la que se encuentra, como es su admisión al programa de activación para el empleo y la certificación de que se ha sometido voluntariamente a un programa de ayuda para los problemas de consumo de cocaína, carece de relevancia al tratarse de medidas que solo acredita una voluntad por parte de la apelante de salir de su situación, frente a la contundencia de los informes obrantes en las actuaciones que no permite en beneficio de los menores, otro tipo de contacto que las comunicaciones telefónicas que se vienen produciendo desde hace algún tiempo. Como bien dice la sentencia apelada, es el propio informe psicosocial el que recoge la imposibilidad de valorar a Doña Serafina , pues en varias ocasiones no acudió a las consultas, por lo que expone en sus conclusiones que no es posible establecer un régimen de visitas con la madre, al desconocerse su estado y situación actual, sin que tampoco aconseje iniciar un régimen de visitas de la madre con los menores sin que se haya constatado su situación actual, no siendo posible en la actualidad iniciar un régimen de visitas de la madre con los menores sin que se haya constatado su situación actual, remitiendo por eso al Punto de Encuentro Familiar y con supervisión, debiéndose continuar los contactos telefónicos. Todo lo demás ya viene contemplado en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, que considera que debe darse una oportunidad a la recuperación de la figura materna, pero que debe hacerse con cautela y velando por los intereses y protección de los menores en todo momento, en tanto no se acredite que verdaderamente está preparada para ello y que puede hacerlo sin perjudicar a los menores, pues sólo entonces será el momento en que se deba autorizarse el reinicio de las visitas a los pequeños, de forma gradual y en la forma que el equipo psicosocial entienda procedente, para su posterior ampliación, a la vista de los resultados, hasta que pueda llegarse a un régimen normalizado, lo que sin duda sería deseable, pero por ahora no es en absoluto posible.



TERCERO .- Por lo que se refiere a la obligación de prestar alimentos, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código Civil , resulta procedente traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 , permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015 , que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. Añade dicha Sentencia que la falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'. Se trata según el Tribunal Supremo de un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Partiendo de esa doctrina general, no existe en las actuaciones nada más que los escasos datos que posibilitaron a la Juez de Instancia a fijar la pensión impugnada, que es la propia afirmación de Doña Serafina de que se ha trasladado a vivir a Reus, y que se encuentra trabajando, desconociéndose los ingresos que le proporciona dicho trabajo, por lo que se le ha fijado un mínimo vital, como son los 180 € para cada uno de sus descendientes, 540 en total. Por tanto se ha de estar a las medidas acordadas por la sentencia apelada y ello sin perjuicio que las posteriores circunstancias permitan en un futuro una modificación en cuanto a las obligaciones alimenticias establecidas a través del procedimiento correspondiente, por lo que habrá de dejarse para un posterior procedimiento de modificación de medidas de concurrir las presupuestos y requisitos necesarios la posibilidad de fijar o establecerlo en otros términos. La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la Sentencia de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. . Por todo ello, atendiendo a la obligación de la progenitora no custodia de alimentar a sus tres hijos, y teniendo en cuenta que la cuantía fijada se considera mínimo vital de subsistencia, esto es, aquel importe mínimo que deberá abonarse en concepto de pensión alimenticia a favor del menor y procede confirmar la sentencia en cuanto a cuantía establecida, la cual es ajustada a derecho sin que proceda su reducción ni suspensión, al considerarse como una pensión de mera subsistencia , tal y como se declara en la sentencia apelada desestimándose el recuso deducido.



CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador D. Jesús Olmedo Cheli, en nombre representación de D.ª Serafina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 31 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 en el Juicio de Menores nº 1644/13, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.