Sentencia CIVIL Nº 1202/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 462/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-09/006231
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2009/0006231
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Bhbt.n.al.ap.2L 462/2019 - L
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 (Familia)
- UPAD Civil / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia (Familia) - Zibileko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas 324/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Elisa
Procurador/a/ Prokuradorea:ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA
Abogado/a / Abokatua: MARIA CARMEN RODRIGUEZ CUESTA
Recurrido/a / Errekurritua: FISCAL y Ismael
Procurador/a / Prokuradorea: ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: ITXASO ARANGO GUTIERREZ
S E N T E N C I A N.º 1202/2019
ILMOS. SRES.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de julio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas
324/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 (Familia) - UPAD Civil, a instancia de
D.ª Elisa , apelante - demandada, representada por la procuradora D.ª ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA
ETXEBARRIA y defendida por la letrada D.ª MARIA CARMEN RODRIGUEZ CUESTA, contra D. Ismael
, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ y
defendido por la letrada D.ª ITXASO ARANGO GUTIERREZ, y MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de
noviembre de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Teresa Rodríguez Fernández, en nombre y representación de D. Ismael , contra D.ª Elisa , y en consecuencia, ACUERDO, 1.- La modificación de la Sentencia n º 362/2.009, y la Sentencia 293/2.012, estableciendo la guarda y custodia compartida de carácter semanal respecto del menor Urbano .

2.- Establecer un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio y del menor Urbano durante el periodo semanal, consistente en la tarde de los miércoles desde la salida del Centro escolar, hasta las 20:00 horas, momento en el que deberá ser reintegrado al domicilio del otro progenitor.

Las festividades de Navidad y Semana Santa, se mantendrá el régimen de distribución semanal, si bien el menor Urbano será reintegrado al domicilio del otro progenitor el lunes a las 12:00 horas.

Los meses de julio y de agosto se distribuirán por periodos quincenales, correspondiendo, a falta de acuerdo, la primera quincena de julio y la primera de agosto al padre y las segundas con la madre los años pares y los impares al contrario.

3.- Dejar en suspenso la pensión de alimentos establecida en las resoluciones a que se ha hecho mención, de tal forma que el progenitor con el que conviva el menor Urbano , se hará cargo de los gastos que se generen por el menor durante dicho periodo.

4.- Los gastos extraordinarios del hijo, en los términos consignados en la fundamentación jurídica de la presente resolución, serán satisfechos al 50% entre ambos progenitores. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tenga carácter urgente deberán ser consentidos por ambos, estimándose prestado tácitamente el mismo, de no formularse objeción expresa en los 10 días siguientes a la comunicación fehaciente realizada por el contrario, expresiva del gasto que pretende ser asumido, su carácter necesario, y el importe del mismo, con los documentos correspondientes; y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 462/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO. - D. Ismael formuló demanda de modificación de medidas frente a D.ª Elisa en la que insta la modificación del régimen de guarda y custodia que se estableció en sentencia dictada en procedimiento de regulación de medidas paterno filiales de fecha 21 de julio de 2009 , que atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre y de las medidas derivadas, por cambio de circunstancias respecto a las existentes cuando se dictó la sentencia citada y establecimiento de régimen de guarda compartida, en turnos de una semana y demás medidas que detalla, a la que se opuso la demandada, que solicitó la desestimación de la demanda y el mantenimiento del régimen vigente, que es el que se estableció en la sentencia de 21 de julio de 2009 con las modificaciones respecto al régimen de visitas que se introdujeron en la sentencia de 29 mayo 2012 .

La sentencia de primera instancia estima la demanda e instaura un régimen de guarda y custodia compartida, en turnos de una semana, con una visita intersemanal los miércoles, a falta de acuerdo, régimen de estancia específico para periodos no lectivos de Navidad, Semana Santa y verano, manutención y demás gastos ordinarios a cargo del progenitor que tenga a la menor a su cargo, con suspensión de la obligación de alimentos con cargo al padre que se había establecido en la sentencia de fecha 21 de julio de 2009 , y gastos extraordinarios al 50%.

Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la demanda con el postulado de revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra en su lugar que desestime la demanda y, subsidiariamente, para el supuesto de que se mantuviera el régimen de guarda compartida se establezca la obligación de los progenitores de abonar al 50% los recibos de colegio, el material escolar y las actividades de inglés y fútbol que realiza actualmente la menor.



SEGUNDO.- Como fundamento de la pretensión principal alega la apelante que la sentencia apelada incide en error en la valoración de las circunstancias a las que se refiere el apartado 3 del artículo 9 de la Ley 7/2015 del País Vasco para establecer la guarda y custodia compartidas.

La ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco, recoge con categoría de ley los criterios expresados en la doctrina del Tribunal Supremo para establecer la guarda y custodia compartida. Así, el art 9 que lleva por título 'Guardia y Custodia de los hijos e hijas' dispone, en el párrafo 3 , que el Juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los menores y atendiendo a las circunstancias que indica el precepto, entre las que se incluye la practica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia.

La STS 24 de mayo de 2016 , que trata sobre la guarda y custodia compartida, se refiere al interés del menor en los siguientes términos: ' Esta Sala ha declarado en sentencia de 12 de abril de 2016, rec. 1225 de 2015 : 'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida (...) 'El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (...), en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'.

En el caso, del análisis conjunto de los distintos parámetros a los que se refiere el párrafo 3 del artículo 9 de la ley 7/2015 de 30 de Junio , de relaciones familiares de la CA se concluye, en coincidencia con la Magistrada Juez de primera instancia, que la instauración del régimen de guarda y custodia compartida es beneficios para el menor Urbano .

El hijo, Urbano , tiene actualmente 10 años ( NUM000 de 2010).

Los progenitores residen en el mismo municipio, DIRECCION000 .

La relación entre los progenitores del menor no ha suscitado especiales problemas hasta que se ha interpuesto la demanda de modificación de medidas, lo que indicaría que el deterioro de la relación esta relacionado con el desacuerdo por parte de la demandada del cambio de régimen de guarda y custodia.

El padre del menor tiene plena disponibilidad para hacerse cargo del hijo pues actualmente se encuentra en paro y los distintos cursos de formación que ha recibido durante el paro están enfocados hacía actividades compatibles con el cuidado del menor.

El informe emitido por el equipo psicosocial con fecha 1 de octubre de 2018, con base en la entrevistas realizadas con fecha 24 de septiembre y los datos que figuran en el procedimiento, que constituye el asiento fundamental de la sentencia, que no siendo vinculante merece especial consideración, señala en las conclusiones que ambos progenitores presentan actitudes y aptitudes para ejercer la parentalidad de manera adecuada y responsable, que la vinculación del menor con sus progenitores es estrecha y positiva suponiendo los dos figuras de referencia primarias a nivel afectivo, que los diferentes núcleos de residencia parentales no suponen una alteración sustancial en la actividad cotidiana de Urbano , que la opción de guarda y custodia compartida supone la alternativa más favorable al hijo común que necesita a ambos progenitores como figuras estables de referencia y le garantiza la relación cotidiana con ambos progenitores en igualdad de condiciones con relación al otros se aprecian capacidades para la crianza del menor; que la relación del menor con ambos es una buena relación pero que hay elementos como la disponibilidad objetiva, la iniciativa en cuanto a la representación social y la preocupación sobre el efecto en el menor de la actual organización relacional que sitúan a la madre en mejor disposición y con un plan de parentalidad más ajustado a las necesidades del niño; que el sistema de crianza compartida es adecuado para la crianza del niño pero que el sistema que se esta siguiendo en la actualidad (en el momento de la emisión del informe) no las reúne y si las reuniría otro planteamiento que siguiese las recomendaciones que indica.

En cuanto a la situación económica del padre, a la que alude la demandada como obstáculo para la guarda y custodia compartida, los ingresos que obtiene en concepto de RGI -640 euros- son suficientes para hacer frente a la manutención del hijo en las semanas de guarda, sin perjuicio de lo cual es oportuno señalar que la insuficiencia de ingresos de uno de los progenitores para hacer frente a los alimentos de los hijos no constituye un obstáculo para el establecimiento de guarda y custodia compartida sino que podría determinar el establecimiento de una pensión de alimentos con cargo al otro progenitor. En este sentido, la STS 11 de febrero de 2016 dice ' -la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da (...)' Y en lo que se refiere al incumplimiento por el demandante de la obligación de pago de la pensión de alimentos (pago de sumas inferiores al importe de la pensión) se señala que en el caso, atendidas las circunstancias concurrentes -importe de la pensión, actualmente próxima a los 400 euros, ingresos del demandado - y pagos parciales, no puede considerarse exponente de voluntad de incumplir de obligación respecto a los hijos pues con los ingresos que obtiene el demandante es ciertamente difícil hacer frente a una pensión de alimentos del importe de la que se estableció en la sentencia de fecha 21 de julio de 2009 , cuya modificación no ha instado pese al cambio de circunstancias del demandante.

De los datos que se han reseñado no resulta un circunstancia de entidad bastante para disentir de la decisión que adopta la sentencia apelada respecto al régimen de guarda y custodia que debe ser mantenida pues es respetuosa con el principio de interés del menor.



TERCERO. - En el escrito de recurso se advierte que la resolución recurrida ha preterido la adopción de disposiciones para hacer frente a los gastos de formación del hijo menor de los litigantes (recibos de colegio y libros de texto) y se solicita se establezca la obligación de abono por los progenitores por mitad para dichos gastos y los de actividades extraescolares de fútbol e inglés que practicaba la menor.

Como hemos señalado en otras resoluciones el sistema de pago por mitad de gastos de formación no se considera adecuado por el riesgo que comporta de retraso o discusión, con el eventual perjuicio para el menor que de ello podría derivar.

Por otra parte, la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos debe realizarse en proporción a los respectivos caudales. Así se establece tanto en Ley 7/2015, de 30 de junio en el artículo 10.1 de la Ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco, que, tras disponer en el artículo 10.1 que el Juez determinará, cuando proceda: a) La contribución de cada progenitor al sostenimiento de las cargas familiares y la pensión de alimentos para satisfacer las necesidades de los hijos e hijas, en el párrafo 3 dice que 'Para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja,(....) En el caso los recursos económicos de la madre -en torno a los 1500 euros netos mensuales- son muy superiores a los del padre, -cuya única fuente de ingresos es la RGI que suponen 640 euros mensuales-.

Así, teniendo en cuenta que los gastos mensuales de formación del menor, incluido el comedor escolar (las clases de inglés que no forman parte de los gastos ordinarios) están en torno a los 240 euros de promedio, los progenitores deberá ingresar trescientos (300) euros al mes en una cuenta común, con aportación de doscientos (200) la madre y cien (100) el padre, dentro de los cinco primero días del mes, para hacer frente a tales gastos, que se domiciliarán en dicha cuenta, así como a los gastos generados por compra de libros y del material escolar en general y aquellos otros gastos ordinarios distintos de la manutención que forman parte de los alimentos a los que se hará frente con cargo a dicha cuenta en la que ambos progenitores tendrán firma autorizada, debiendo dar cuenta inmediata al otro de las cargas por gastos no domiciliados.

La suma que se establece para gastos originados por alimentos ordinarios distintos de la manutención se actualizará anualmente conforme al IPC.

La contribución a los gastos extraordinarios se realizará en la misma proporción (1/3 el padre y 2/3 la madre).



CUARTO. - Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación del recurso de apelación, no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el recurso.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gorriñobeascoa, en representación de D.ª Elisa contra la sentencia la Sentencia dictada el 30 de noviembre de 2018 por el Ilmo Sr. magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los Autos nº 324/18, de los que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos el pronunciamiento de la sentencia apelada referente a los alimentos en el sentido de establecer la obligación de los progenitores de ingresar trescientos (300) euros al mes en una cuenta común, para hacer frente a los recibos de colegio que se domiciliarán en dicha cuenta así como a los gastos generados por compra de libros y del material escolar en general, con la siguiente distribución: doscientos (200) euros la madre y cien (100) euros el padre, que se ingresarán dentro de los cinco primero días del mes.

La suma que se establece para gastos de formación y otros no individualizables distintos d la manutención se actualizará anualmente conforme al IPC.

La contribución a los gastos extraordinarios se realizará en la misma proporción (1/3 el padre y 2/3 la madre).

Se confirman los demás pronunciamientos.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el recurso.

Devuélvase a D.ª Elisa el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0462 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 16 de julio de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.