Sentencia CIVIL Nº 1203/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2159/2021 de 16 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/008117

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2019/0008117

Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 2159/2021 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 911/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO

Abogado/a / Abokatua:

Recurrido/a / Errekurritua: Adrian

Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT

Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN SOLORZANO CLAVO

S E N T E N C I A N.º 1203/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO

D. FELIPE PEÑALBA OTADUY

D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a dieciseis de septiembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 911/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián - UPAD Civil, a instancia de la entidad BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandado, representado/a por el procurador D. SANTIAGO TAMES ALONSO y defendida por la letrada D.ª BEATRIZ DE CASTRO , contra D. Adrian, apelado - demandante, representado por la procuradora D.ª MARTA AROSTEGUI LAFONT y defendido por el letrado D. JOAQUIN SOLORZANO CLAVO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de noviembre de 2020 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 27 de noviembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que debo ESTIMARy ESTIMOla demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Marta Arostegui Lafont, actuando en representación de D. Adrian,y bajo la dirección letrada de D. Joaquín Solozarno Clavo sustituido por la Letrada Dña. Sarah González Roncal; y, frente a 'BANCO SANTANDER, S. A.',representado por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso, y defendido por 'MAZARS TAX & LEGAL SLP' a través de la Letrada Dña. Ana Gontier Cavero sustituida por el Letrado D. Julen Andiano Zazpe; todas las sustituciones se producen en la audiencia previa; y, debo

1. DECLARAR y DECLAROla nulidad de la cláusula QUINTA relativa a los gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre partes el 31 de marzo de 2000.

2. CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, a eliminarla y tenerla por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de las cláusulas de la escritura pública litigiosa.

3. CONDENAR Y CONDENOa la parte demandada a pagar a los actores la cantidad consistentes en el 100% de los gastos de Registro de la Propiedad, y el 50% de los gastos notariales y de gestoría y de tasación, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló el día 1 de septiembre de 2021 para Votación y Fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado DANIEL SANCHEZ DE HARO.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone el presente recurso la entidad demandada Banco Santander, en base a los siguientes argumentos. En primer lugar, impugna la valoración de la Sentencia de Instancia en cuanto a la no apreciación de la alegación de prescripción realizada por su parte. Considera el recurso que debe estimarse la prescripción sobre la acción de reclamación de cantidades. Debe ser estimada la excepción. Entiende que la acción de nulidad absoluta no está sometida a plazo de prescripción, sin embargo la acción de reclamación de cantidad está sometida al plazo de prescripción del artículo 1964CC. La STJUE de 21 de diciembre de 2016, contiene que la fijación de plazos razonables para recurrir con carácter preclusivo, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el derecho de la unión. Lo que entiende confirma la STJUE de 16 de julio de 2020. De conformidad con el artículo 1964CC y el artículo 1969CC, considera que el plazo de prescripción debe contar desde el pago de las facturas reclamadas, fechas a partir las cuales debe entenderse que podría ejercitarse la acción de reclamación de su pago o reintegro. También indica que el plazo de inicio del cómputo de prescripción debe ser la fecha de publicación de la STS 705/2015, de 23 de diciembre. Entendiendo que en el presente caso, dicha acción se encuentra prescrita, por aplicación del artículo 1964CC, en la redacción dada por la Ley 42/2015y su DT 5ª. Impugna igualmente la no apreciación por la resolución sobre su alegación respecto de retraso desleal. La doctrina del retraso desleal es aplicable también a los supuestos en la acción es imprescriptible o está sometida a plazos de prescripción especialmente largos. La demora injustificada en la reclamación de los importes puede constituir un retraso desleal en el ejercicio de los derechos. Lo que entiende concurre en el presente caso, dado el amplio periodo transcurrido desde que mostró la conformidad de la apelada, con los gastos sin objeción hasta la actual reclamación. Impugna la no estimación por la Sentencia de su alegación de falta de legitimación activa en el actor. Los prestatarios son dos, por lo que considera falto de legitimación al actor, para interponer la presente acción por si sólo, entendiendo concurrente la necesidad de un litisconsorcio activo para la interposición de la presente demanda, o en todo caso, no reconoce legitimación activa al actor para la interposición de la misma sin concurrir el otro prestatario. Considera improcedente la aplicación del artículo 1303CC, que indica realiza la Sentencia para acordar la devolución de las cantidades. Las acciones procedentes para ello serían las acciones de enriquecimiento injusto, pago de lo indebido o indemnización de daños y perjuicios. Acciones que no son ejercidas en la presente demanda y que por tanto, no procedería su pago en virtud de las mismas. En último lugar, entiende incorrecta la fijación por la Sentencia de la cuantía del procedimiento como indeterminada, al considerar oportuno su fijación en el importe económico reclamado.

Por la parte apelada, se opone al recurso de apelación planteado, mostrando su conformidad en todas las cuestiones con el contenido de la Sentencia, solicitando su confirmación y desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Prescripción de la acción

El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción. Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que 'La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere''.

El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad, pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC), siguiendo lo expuesto en STS 27 de febrero de 1964 y 747/2010 de 30 de diciembre.

Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: ' A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce laDirectiva 93/13. (...)Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que laDirectiva 93/13confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.'

Esta opción queda expresamente rechazada, en cuanto al momento de la celebración del contrato, por la STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, apartado 88, que ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47: 'Pues bien, la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)'.

Igualmente es rechazado por la Jurisprudencia europea, la fijación del plazo en el momento del pago. Como indica la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

Sin perjuicio por tanto, de acuerdo a lo indicado de la validez de la fijación de un plazo de prescripción de cinco años, de conformidad con el artículo 1964CC, la determinación de su dies a quo, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. En este contexto y a falta de fijación de doctrina por el Tribunal Supremo al respecto, entiende esta Sala que, el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969CC, luego es evidente que la acción de reclamación de efectos, que es inherente y consecuencia legal de la única acción de nulidad que se ejerce en este procedimiento, no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad, que es lo que se ha establecido precisamente mediante la resolución ahora impugnada, no habiendo transcurrido por tanto en modo alguno el plazo de prescripción del artículo 1964CC.

Este criterio, se entiende además, plenamente acorde con el que se deduce o puede deducir, del ATS de 22 de julio de 2021, donde se plantea al TJUE, por nuestro Tribunal Supremo, en el ámbito del artículo 267 TFUE, la petición de decisión prejudicial, sobre interpretación de los arts. 6 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en cuanto al dies a quo del plazo de prescripción, planteando el Tribunal Supremo, como alternativas, para que sean determinadas por el TJUE su conformidad con el Derecho Europeo, que el plazo de prescripción comience en el momento de declaración de nulidad de la cláusula abusiva, en el de dictado por el Tribunal Supremo de las Sentencias de 23 de enero de 2019 o en el de dictado por el TJUE de las Sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19. En cualquiera de los escenarios que plantea el Tribunal Supremo, aplicado al caso que nos ocupa, no estaría prescrita la acción en el supuesto actual, habiendo sido descartadas por la Jurisprudencia citada, las opciones planteadas por la recurrente, por lo que no estaría prescrita la acción en todo caso.

Por lo que se desestima el motivo de recurso.

TERCERO.-Retraso desleal

Impugna el recurso, el que dice, pronunciamiento de la Sentencia, desestimando su excepción de retraso desleal en el ejercicio de la acción dado el tiempo transcurrido.

A pesar de las manifestaciones del recurso, la Sentencia de Instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre la cuestión, pese a haber sido alegadas por la apelante en su escrito de contestación. No obstante, no corresponde a la Sala en este momento y en atención a la actuación procesal de la recurrente, realizar pronunciamiento alguno al respecto.

Determina con claridad el recurso, el fundamento del mismo al respecto, indicando sin embargo, impugnar un pronunciamiento de la Sentencia inexistente. El artículo 458LEC establece; ' En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.'Si bien, formalmente el recurso, hace cita de la impugnación del pronunciamiento de la Sentencia que desestima su excepción de retraso desleal, en la Consideración Previa Primera, deviene inane esta cita en el presente caso, cuando dicho pronunciamiento no existe en la resolución. Resulta aplicable igualmente lo establecido en el artículo 461LEC, que si bien se refiere al traslado a la otra parte del recurso, a efectos de impugnación a su vez, es igualmente aplicable al apelante inicial, en el sentido que sólo puede constituirse como objeto de apelación aquello en lo que les resulte desfavorable la resolución impugnada. En el presente caso, no se cumple dicho requisito igualmente, dada la ausencia de pronunciamiento en la Sentencia de la cuestión que ahora quiere ser introducida en la Alzada para su resolución por primera vez por el recurso.

Es palmaria la incongruencia omisiva en que incurre la resolución, al no resolver sobre una de las cuestiones que constituyen los motivos de oposición de la demandada. De hecho, en la Audiencia Previa, se fija como uno de los hechos objeto de controversia, al determinar como tales por parte del Letrado de la demandada, todas las excepciones indicadas en la contestación, entre las que se encuentra la que ahora analizamos. Pese a lo cual, ninguna referencia o mención se realiza sobre la cuestión en la resolución. La incongruencia omisiva de las resoluciones judiciales de primera instancia resulta muchas veces invocada en la segunda como uno de los motivos del recurso de apelación que se interpone contra aquéllas. Ocurre en ocasiones, como en el presente caso, que dicha causa refutatoria no se ha alegado como motivo del recurso, ni se ha hecho valer previamente ante el órgano judicial a quoa través del mecanismo del complemento regulado en el art. 215.2LEC, lo que desvirtúa la impugnación interpuesta en virtud de lo establecido en el art. 459LEC.

Es jurisprudencia consolidada que para denunciar la incongruencia omisiva en la alzada es requisito ineludible la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art 215LEC ( subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos). Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC, y en el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las STS de 14 de diciembre de 2017 y de 15 de octubre de 2018 y 6 de marzo de 2019, entre muchas otras.

En este sentido, la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo, afirma que 'la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso'; y añade que 'no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

No habiéndose realizado dicha solicitud de complemento en el presente caso, en la Instancia, ni habiendo sido alegada la propia incongruencia, no procede entrar a su resolución en la alzada, sobre las cuestiones planteadas al no formar parte de la resolución recurrida.

CUARTO. - .-Falta de legitimación activa ad causam

Opone la recurrente, que dado que el préstamo fue constituido por varias personas como prestatarios, es necesaria la interposición de la presente demanda por todos ellos, considerando no legitimado al actor por sí sólo para la solicitud de nulidad de un contrato en el que han intervenido otros prestatarios que no suscriben la presente demanda.

La excepción debe ser rechazada, considerando válida la interposición de la demanda por tan sólo uno de los prestatarios. Es reiterada la jurisprudencia en este sentido. La pluralidad de deudores en un préstamo con garantía hipotecaria es relativamente frecuente. Por una parte, están los casos en los que los deudores son matrimonio, pero por otra, hay situaciones en las que varios deudores contratan un préstamo para comprar una vivienda entre varios o incluso construir sus propias viviendas.

En el caso de los matrimonios, el Código Civil prevé expresamente que cualquiera de los cónyuges pueda ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes, en su artículo 1.385. Así lo reconoce la SAP de Álava de 23 de abril de 2015; ' LaSentencia del Tribunal Supremode 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia (en primer lugar)rechazaque, en rigor,sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza.Y además, porque aun cuando se entendiera que lo verdaderamente opuesto en este motivo es precisamente esalegitimación activa incompleta, ...elart. 1385 del Código Civilen su párrafo segundo bien claramenteautoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en elartículo 1390C. civil,sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges.De la presente doctrinapodemos deducir,sin género de dudas,la legitimación del Sr. Eliseo para ejercer en su nombre e interés común matrimonial las acciones que redundan en interés de los bienes comunes, por cuanto debe entenderse ejercitada la acciónen interés común de ambos titulares, ...., teniendo además en cuenta, que en los tres préstamos consta la solidaridad y la pertenencia por mitad e iguales partes de los inmuebles hipotecados'.

Pero igualmente debe permitirse en los casos de pluralidad de deudores en un préstamo hipotecario que no son cónyuges. En estos casos, se aplica elrégimen previsto en el Código Civil para obligaciones mancomunadas y solidarias en los artículos 1137 y siguientes. Como así lo establecen la SAP de Baleares de 28 de noviembre de 2017: 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad undefecto de legitimación activa 'ad causam 'o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00 ).De la precedente doctrina podemos deducir lalegitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, que además, como consta en la escritura, suscribieron el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto,conforme al artículo 1302del Código Civil,cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contratoque resulta perjudicial a todos los prestatarios y con el mismo fundamento, la peticiónlos efectos restitutoriosque se deriven de dicha declaración de nulidad, conforme se infiere delartículo 1303del Código Civil.';

Y SAP de León de 28 de septiembre de 2015: ' en el caso que nos ocupa la legitimación de la demandante para actuar en interés propio y del otro prestatariose presume ya que es obvio que actúa en interés de ambos porque a los dos interesade modo claro y evidente la anulación de una cláusula que opera únicamente para evitar que la fluctuación a la baja del tipo de interés opere a favor de los prestatarios. Además, no consta en absoluto que hayaexistido oposición por parte del otro prestatarioque -tal vez- no mostrara una expresa conformidad con la acción ejercitada, pero en modo alguno ha formulado oposición a ella. Por último, se podría hipotéticamente plantear que la nulidad de la cláusula solo operara a favor de la demandante porque solo a ella se extendería el efecto de cosa juzgada, pero no se puede negar a la demandante la posibilidad de nulidad de la cláusula aunque solo fuera en relación con ella. La demandante no pretende la nulidad del contrato sin contar con el otro prestatario, sino solo la nulidad de una de sus cláusulas para evitar su aplicación, que podría operar en relación con ella.':

Por tanto, debe concluirse que lo que está ejerciendo en el presente caso, el actor por medio de su reclamación judicial es una actuación que es útil a los demás:Si se consigue eliminar la cláusula impugnada, irá en beneficio del resto de deudores solidarios. Yesta legitimación, está expresamente prevista por el artículo 1141 del Código Civil: 'Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás pero no lo que les sea perjudicial'.Además, el artículo1143 se refiere a 'cualquiera de los deudores'.

En el mismo sentido, se pronuncian las SSTSde 23 de Octubre de 1989 y la de 22 de Diciembre de 1993.

Cualquiera de los comuneros (o en este caso, deudores hipotecarios solidarios) puede comparecer en juicio para ejercitar o defender los derechos que afectan a su comunidad 'en cuyo caso la sentencia dictada a su favor aprovechará a los demás partícipes sin que les perjudique la adversa o contraria'( SSTS 18.12.1933, 5.7.1954, 29.12.1967, 24.10.1973, 21.09.1987, 8.02.1994).

En conclusión, en los casos depréstamos hipotecarios con varios deudores solidarios, cualquiera de ellos puede reclamar la eliminación de una de sus cláusulas, sin que sea la presencia del resto necesaria en el proceso,pues es una acción que redunda en su beneficio y que no le perjudica. Por lo que procede rechazar el presente motivo de apelación.

QUINTO.-En relación al motivo de impugnación sobre la aplicación del artículo 1303CC, que considera improcedente, siendo de aplicación otro tipo de acciones que indica la recurrente, debe ser desestimado. En primer lugar, debe destacarse la incongruencia argumentativa del recurso, ya que de la simple lectura de la Sentencia, se desprende que precisamente excluye la aplicación del artículo 1303 del CC por no ser directamente aplicable, apelando al contenido del artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y la STS 725/18, de 19 de diciembre, que equipara el supuesto con un pago indebido, entendiendo como procedente el pago de los intereses sobre esa cantidad desde el momento de su abono. Supuesto que es aplicable igualmente, en cuanto a las cantidades reclamadas, que son efecto inherente y derivado de la nulidad declarada, y que es ejercida por la acción planteada en la demanda, siendo la equiparación que realiza la sentencia a un supuesto de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, una construcción realizada jurisprudencialmente, como efecto de la nulidad, que no precisa del ejercicio de otra acción más que la ya se ha indicado se ha ejercido en este procedimiento.

Como se ha indicado en la STS 725/2018, de 19 de diciembre, que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).

Criterio que es mantenido de forma reiterada por esta Audiencia, por todas, SAP 47/20 de 24 de enero; ' Esta Sala ha mantenido de manera constante y reiterada que el devengo del interés legal debe tener lugar desde el momento en el que el prestatario satisfizo los importes que no venía obligado a abonar por razón de la cláusula contractual declarada nula, criterio que ha sido confirmado por lasentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 991/2018 de fecha 19 de diciembre , ratificado por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 citadas, que declara: 'para dar efectividad al tan mencionadoart. 6.1 de la Directiva (93/13), en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1.896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, lasentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1.896CCexcluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1.101 y 1.108CC'.

En consecuencia, también procede desestimar este motivo de recurso.

SEXTO.-Cuantía del procedimiento

Discrepa la recurrente del contenido de la Sentencia de Instancia al fijar la cuantía del procedimiento como indeterminada, por entender concurrentes en el presente caso dos acciones diferenciadas, de nulidad y de reclamación. Considerando que la acción de reclamación de cantidad expresamente ejercitada por la actora tiene un valor cierto y líquido, por lo que resulta de aplicación el art. 252.2ª LEC, resultando que para la determinación de la cuantía del procedimiento, sólo se deberá tomar en cuenta el valor de la acción cuyo importe sí sea líquido, indicando que la propia parte actora cuantifica su interés económico en el presente procedimiento en base a las facturas aportadas, debiendo haberse fijado la cuantía del procedimiento en la cantidad concreta que se reclamaba en la demanda.

El presente motivo de impugnación debe ser rechazado. Como ya ha establecido de forma reiterada este órgano, en procedimientos como el que nos ocupa, la cuantía del procedimiento debe fijarse como indeterminada. Como indica la Sentencia de Instancia,el procedimiento a tramitar no se determinó por la cuantía, sino por lamateria, por lo que resulta de aplicación la regla delart. 249.1 .5º LEC, por ejercitarse ' acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'.

La acción ejercida en la demanda pretende de un lado la declaración de nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario, y de otro, como consecuencia de la declaración anterior, se condene al Banco a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula. Por tanto, si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo queno se trata de dos acciones acumuladas, como indica la recurrente, ni siquiera de forma subsidiaria, ni pueden tener la consideración accesoria de frutos, rentas o intereses, a que se refiere el artículo 252LEC. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia directa e ineludible, en el caso de estimación de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio. Por lo que siendo tan solo una acción la ejercida, no resulta de aplicación el artículo 252.2LEC al no darse el caso de acciones acumuladas.

No existen, por tanto, dos acciones acumuladas ni una con petición accesoria de frutos, rentas o intereses, sino una sola que tiene por su estimación unas consecuencias que incluyen la reclamación dineraria. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Por tanto no es aplicable el art. 252.2LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la demanda.

Aclarado lo anterior, y como indica la Sentencia recurrida es de aplicación el art. 253.3 LECque indica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. Ese proceso que sólo persigue la nulidad debe también concretar la cuantía, por exigencia delart. 253.1LEC, siendo lo más coherente que, al versar sobre una cuestión jurídica, seconsidere indeterminada, desestimado el motivo de impugnación expuesto.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 398LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Por lo que procede la imposición de las costas del presente recurso a la parte impugnante.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander contra la sentencia de 27 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián, en autos de Juicio Ordinario 911/19, que se confirma, con imposición a la parte apelante de las costas de la apelación.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de VEINTE DIASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2159-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.