Sentencia Civil Nº 1204/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 724/2010 de 17 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01204/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 724/10

Autos nº: 23/09

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 2 de Madrid

P. Apelante: DOÑA Felisa

Procurador: DON MIGUEL AYUSO MORALES

P. Apelada: DON Pelayo

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1204

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 17 de noviembre de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 23/09; procedentes del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 2 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DOÑA Felisa , representada por el Procurador DON MIGUEL AYUSO MORALES; y de otra, como parte apelada, DON Pelayo ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 20 de enero de 2010, por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 2 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que con estimación parcial de la demanda interpuesta en nombre y representación de Doña Felisa , contra Don Pelayo , debo DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio contraído por los arriba referenciados por causa de DIVORCIO, SIN HACER EXPRESA IMPOSCION DE COSTAS, Y CON TODOS LO EFECTOS LEGALES INHERENTES A ESTA DECLARACION. Así como debo ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

1º- La separación de los litigantes pudiendo señalar libremente su domicilio, cesando la presunción de convivencia.

2º- La revocación de todos lo poderes y consentimiento que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

3º- El cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario de los mismos.

4º- La disolución del régimen económico matrimonial.

5º- La atribución del uso alternativo y rotatorio de la que fuera el domicilio conyugal por tiempo de un año, a cada uno de los hasta ahora cónyuges. La actora permanecerá en su uso, hasta el 19 de enero de 2011, entrando en la posesión y uso pacífico de la vivienda el demandado, el próximo 20 de enero de 2011.

6º- No se fija pensión compensatoria alguna, a favor de ninguno de los litigantes.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Felisa , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, conceda el uso del domicilio familiar a la apelante; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 24 de marzo de 2010.

CUARTO.- Por el Juzgado, en fecha 19 de mayo de 2010 se dictó providencia teniendo a la parte apelada por precluido su derecho a oponerse al recurso interpuesto de contrario o de impugnar también la resolución apelada.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión del motivo que llevó a la representación legal de la Sra. Felisa a apelar la sentencia de instancia cabe previamente recordar la doctrina jurisprudencial existente, constante desde mayo de 1992 que dice, para una mejor compresión de lo que después se dirá que: "el Código Civil en sus artículos 96 y 103 , determina como criterio a seguir en el otorgamiento judicial del uso del domicilio familiar, la necesidad de amparar el interés merecedor de protección preferente, lo que obliga, en cada caso concreto, a valorar las diversas circunstancias concurrentes, para determinar la primacía, a tales efectos, de los derechos de una u otra parte; y si la solución a esa problemática no ofrece especiales dificultades en el caso de existir hijos menores que convivan con los litigantes, al haber de primar su interés sobre el de éstos y así el propio Código Civil sanciona, como pauta a seguir, la asignación del referido uso a los descendientes y al cónyuge en cuya compañía queden; por el contrario, no ocurre lo mismo en los supuestos de ausencia de prole o existencia de hijos ya independientes de sus progenitores; en los que han de ponderarse con prudencia los factores concurrentes para llegar a una decisión que amparando el interés más necesitado, tampoco implique una total desprotección de los legítimos derechos que al otro cónyuge puedan corresponder sobre el inmueble que constituyó la sede de la vida familiar, ya sea en cuanto a su uso, ya su administración, o ya el interés en que, antes o después, se lleve a efecto la partición del patrimonio común; y que puede de hecho quedar dificultada y hasta impedida si se concede un derecho de uso indefinido."

SEGUNDO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento, que procede desestimar el presente recurso de apelación al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" a atribuir el uso del domicilio familiar a las partes por periodos alternativos de un año cada uno; al ser los hijos mayores de edad y no pedirse pensión de alimentos para ellos en esta sede o ámbito de Familia; y al no apreciarse entre las partes un interés preferente de uno sobre el otro. Por tanto, con la solución adoptada y hasta lo que resulte de la liquidación de los gananciales el uso concedido respeta el derecho de ambas partes en cuanto al inmueble que constituyó la sede de la vida familiar la decisión adoptada, como se dijo, es consonante con la doctrina jurisprudencial existente en esta Audiencia Provincial de Madrid desde mayo de 1992 y que esta Sala sigue manteniendo desde febrero de 2008. Procede confirmar la sentencia de instancia apelada de fecha 20 de enero de 2010 .

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Felisa , representada por el Procurador DON MIGUEL AYUSO MORALES, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2010; del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 2 de Madrid; dictada en el proceso de divorcio nº 23/09 ; seguido con DON Pelayo ; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a