Sentencia Civil Nº 1207/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 673/2006 de 22 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01207/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 24ª

Rollo nº: 673/06

Autos nº: 1708/02

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

P. Apelante: D. Armando

Procurador: Dª. ROSA Mª ALVAREZ ALONSO

P. Apelada: Dª. Flor

Procurador: D. JOSE LUIS FERRER RECUERO

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1 2 0 7

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid a veintidós de noviembre de dos mil seis.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre modificación de medidas nº 1708/02; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid ; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Armando , representado por la Procuradora Dª. ROSA Mª ALVAREZ ALONSO; y de otra, como parte apelada, Dª. Flor , representada por el Procurador D. JOSE LUIS FERRER RECUERO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de marzo de 2005, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Luís Peris Alvárez en nombre y representación de D. Armando , contra Dª. Flor debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas acordadas en la Sentencia de divorcio de las partes de fecha 4 de Febrero de 1.999 , únicamente en lo que respecta a la pensión por alimentos para el hijo menor de edad, que en lo sucesivo será de 260 €uros mensuales, que se abonarán por D. Armando , por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se encuentra designada al efecto y se actualizarán anualmente en la forma establecida en la referida resolución.

Así como continuará el padre, abonando la mitad de los gastos extraordinarios que genere este hijo. Manteniendo en todo lo demás las medidas acordadas en la citada Sentencia de divorcio.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Armando a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, extinga la pensión compensatoria de la esposa; extinga la pensión de alimentos del hijo; en tercer lugar, que la guarda y custodia del hijo la ostente cada año una de las partes; y, finalmente, para que el uso del domicilio familiar se otorgue a las partes por períodos alternativos de un año y ello hasta la liquidación de los gananciales y según lo argumentado en el escrito de fecha 11 de noviembre de 2005.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 415 de las actuaciones y en escrito de fecha 21 de diciembre de 2005 pide la confirmación de la sentencia recurrida; y la parte apelada, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 3 de enero de 2006.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes que nada conviene advertir que estamos en un proceso de modificación de medidas y de conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 "in fine" del C.C. y 775 de la L.E.C., las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial, y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos.

SEGUNDO.- Partiendo de cuanto antecede, del estudio de las actuaciones, del análisis y estudio detallado de cada prueba y valorada toda ella en su conjunto; cabe decir ya que procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia recurrida al coincidirse con lo resuelto y argumentado por el órgano "a quo" pues, en efecto, sólo cabe en el caso modificar la pensión de alimentos del hijo incapacitado, procediendo su reducción, no su extinción, ya que, en efecto, actualmente trabaja y percibe ingresos como es de ver a los folios 115 y 116 y percibe unos 400 € mensuales con los que sin llegar a lograr la total independencia económica sí, se insiste, provoca la rebaja de su cuantía, considerándose correcta la señalada de 260 € al mes.

TERCERO.- En cambio, las circunstancias concurrentes en el caso no deben calificarse de sustanciales para alterar el uso del domicilio familiar que se considera está bien atribuido a la madre e hijo al ser el grupo más numeroso y por las circunstancias del hijo, sin duda, el más necesitado de protección; no procede cambiar la atribución de la guarda y custodia que amén de no darse razones objetivas y de peso específico tal como para esperar tal cambio, no consta en las actuaciones y la parte demandante-apelante no ha acreditado que la Sra. Flor lo está haciendo mal, y, finalmente, como muy bien dice el órgano "a quo", no procede dar por extinguida la pensión compensatoria, pues la herencia recibida por la citada señora no hace que se conmueva o resienta tal derecho; derecho que, por cierto, nació del acuerdo de las partes y, se insiste, no concurre en el caso circunstancia alguna para proceder a su extinción.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Armando , representado por la Procuradora Dª. ROSA Mª ALVAREZ ALONSO, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2005; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid ; dictada en el proceso de modificación de medidas número 1708/02; seguido con Dª. Flor , representada por el Procurador D. JOSE LUIS FERRER RECUERO; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe la interposición de recurso de casación según reiterada doctrina de nuestro Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a