Sentencia CIVIL Nº 1209/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 300/2020 de 20 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1702242120188252634
Recurso de apelación 300/2020 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 565/2018
Parte recurrente/Solicitante: Marcelina
Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell
Abogado/a: Montserrat Puig-Ferriol Brugada
Parte recurrida: Fulgencio , MINISTERI FISCAL
Procurador/a: Lluis Vergara Colomer
Abogado/a: Josep Pujol Sureda
SENTENCIA Nº 1209/2020
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 20 de octubre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 565/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, en nombre y representación de Marcelina contra la Sentencia de fecha 22/07/2019 y en el que consta como partes apeladas el Procurador Lluis Vergara Colomer, en nombre y representación de Fulgencio y el MINISTERI FISCAL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Lluis Vergara Colomer, en nombre y representación de D. Fulgencio y, en consecuencia, acuerdo el divorcio del matrimonio formado por D. Fulgencio y Dña. Marcelina , contraído en Barcelona el 27 de enero de 2009, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento (disolución del régimen económico matrimonial, cese de la convivencia y revocación de poderes), y en especial, adoptando las siguientes medidas: 1) La responsabilidad parental sobre los menores Julián y Gumersindo será compartida por ambos progenitores en la forma que se expondrá.

La potestad parental también será compartida en su ejercicio y titularidad por ambos progenitores en la forma expuesta en esta resolución. 2) La guarda y custodia compartida tendrá una alternancia semanal, de lunes a lunes, con una pernocta intersemanal el miércoles desde la salida del colegio con el progenitor no custodio.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad en dos periodos: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 10:00 horas; y desde el 31 de diciembre a las 10:00 horas hasta el primer día lectivo por la mañana, en que llevará al menor al centro escolar el progenitor que lo tenga en su compañía.

En caso de desacuerdo, en los año pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán por mitad en dos periodos: desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; y desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el primer día lectivo por la mañana, en que llevará al menor al centro escolar el progenitor que lo tenga en su compañía. En caso de desacuerdo, en los año pares le corresponderá al padre el disfrute de la primera mitad y en los años impares la segunda mitad.

Las vacaciones escolares de verano abarcarán los meses de julio y agosto y se dividirán por quincenas de la siguiente forma: desde el 1 de julio a las 10 horas hasta el 16 de julio a las 10 horas; desde el 16 de julio a las 10 horas hasta el 1 de agosto a las 10 horas; desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas; desde el 16 de agosto a las 10 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas. Dichas quincenas se disfrutarán de forma alterna entre ambos progenitores, sin que puedan disfrutarse de forma consecutiva. En caso de desacuerdo, en los años pares corresponderá al padre el disfrute de la primera quincena y en los años impares el disfrute de la segunda quincena y así sucesivamente entre ambos progenitores de forma alterna.

Los días festivos escolares de Julián y Gumersindo que no estén recogidos en los apartados anteriores se disfrutarán por el progenitor al que corresponda la guarda semanal según lo establecido con carácter general.

Cuando los días festivos se conviertan en un puente corresponderá al progenitor que en aquél momento tenga a los menores alargar el periodo semanal hasta la finalización del mismo, sin que el progenitor que pierda los días correspondientes a su periodo semanal tenga derecho a recuperarlos.

El día del cumpleaños y de la onomástica de Julián y Gumersindo o de alguno de los progenitores, se mantendrá el régimen de guarda ordinario por semanas. El progenitor al que no corresponda la guarda esa semana tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos en la forma que ambos progenitores acuerden. En defecto de acuerdo, el progenitor al que no corresponda la guarda la semana de que se trate podrá estar en compañía del menor desde la salida del colegio, o, en su defecto, desde las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas, con entrega de Julián y Gumersindo en el domicilio del progenitor que ostente la guarda semanal. El régimen de relaciones personales expuesto se ha de entender sin perjuicio de la asistencia del hijo a colonias, campamentos o estancias en el extranjero, entre otras actividades que el mismo pueda efectuar y que los progenitores hayan decidido de mutuo acuerdo.

En caso de que no exista acuerdo sobre las actividades que se han de realizar, cada progenitor no podrá afectar con sus decisiones unilaterales aquellos periodos de estancia del menor con el otro progenitor, por lo que no podrá acordar que el hijo asista a las actividades mencionadas anteriormente si ello impide que esté junto con el otro progenitor a quien corresponda aquél periodo y que no ha decidido la realización de aquéllas actividades.

3) Ambos progenitores mantendrán económicamente a Julián y Gumersindo durante los periodos en que el mismo resida con cada uno de ellos en cuanto a sus gastos ordinarios de alimento en sentido estricto (comida y bebida), habitación (parte proporcional de hipoteca, alquiler o suministros imputables al hijo), vestido y calzado ordinario, ocio, recargas de móvil, transporte público, pequeños gastos cotidianos y, en general, todos aquellos ligados directamente a la convivencia con cada progenitor.

Ambos progenitores satisfarán en una proporción del 50% el Sr. Fulgencio y 50% la Sra. Marcelina los gastos extraordinarios de Julián y Gumersindo según el concepto expuesto en esta resolución.

Aquellos gastos ordinarios y comunes que no vayan directamente relacionados con la convivencia con uno u otro progenitor (cuotas del comedor escolar, del AMPA, pequeño material escolar que se exige durante el curso, etc.) serán satisfechos en una proporción del 50% el Sr. Fulgencio y 50% la Sra. Marcelina . 4) No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de prestación compensatoria a favor de Dña. Marcelina .

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/09/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés.

Recurre la parte demandada la sentencia que, estimando la demanda de divorcio, establece las medidas derivadas de la disolución del matrimonio que se reproducen en los antecedentes de hecho de esta sentencia.

La apelante impugna lo resuelto en cuanto al no establecimiento de una pensión de alimentos del padre a favor de los hijos y ello con base en la distinta capacidad económica de uno y otro. Solicita que el gasto de fútbol tenga la consideración de extraordinario.

El Ministerio fiscal y el apelado se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Contribución a los alimentos de las hijos.

En cuanto a la contribución a los alimentos de los hijos, en supuestos como el presente en que se ha establecido un sistema de custodia compartida por semanas ya dijimos en la sentencia de esta misma Sala de 30 de abril de 2014 (ROJ: SAP GI 424/2014) 'esta Sala ha venido adoptando diversos criterios al respecto, pero se considera que el más adecuado y el que debe generalizarse es el de la apertura de una cuenta corriente conjunta en el que ambos progenitores ingresarán una cantidad en proporción a los recursos y en atención a los gastos que tengan cuando el hijo o hijos estén bajo su guarda. Y a través de dicha cuenta conjunta se pagarán por regla general todas las actividades escolares, extraescolares, comedor escolar, vestido, matrícula, libros, excursiones, colonias, gastos médicos, etc. y que sean pactadas por ambos o subsidiariamente por la autoridad judicial. Además de fijar una cantidad mensual, se debe fijar también el porcentaje con el cual se debe contribuir a los alimentos para el caso de que se tuviera que realizar una contribución especial, en cuyo caso se efectuará en atención a tal porcentaje, superándose con ello la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios.

Y así, concretando la cuestión, en cuanto a los gastos de alimentación serán satisfechos por cada uno cuando estén bajo su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía (gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.), en el caso de comedor escolar se estima que al no apreciarse impedimento para que puedan comer con sus progenitores, y por lo tanto dependerá de la elección de cada uno que coman en casa o en el colegio, cada cual se hará cargo del comedor escolar de las semanas que tengan a la hija bajo su guarda. Sin embargo, si aceptan de mutuo acuerdo que en todo caso acuda diariamente al comedor escolar, se cargará su coste en la cuenta común.

En cuanto a los gastos de vestido, o bien podría establecerse que cada progenitor tuviera en su domicilio el vestido necesario para cuando estén en su compañía, o bien podría establecerse que cada vez que exista el cambio de guarda, los hijos llevaran la ropa necesaria, encargándose uno de los padre de la compra del vestido y con cargo a la cuenta común. En el presente caso, teniendo en cuenta el régimen de guarda establecido y lo incomodo que puede suponer el traslado del vestuario cada vez que se cambia la guarda se estima más procedente el primer sistema, por lo que cada progenitor comprará la ropa necesaria para la hija que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible el segundo sistema basta con que lo plasmen por escrito, indicando cuál de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común.

En cuanto al resto de gastos, como los escolares (se incluye material escolar, libros, chándal deportivo, uniformes, etc.), extraescolares, deportivos y ropa deportiva, colonias, excursiones, médicos, farmacéuticos, serán pagados a través de la cuenta bancaria que deberán aperturar al efecto. A tal respecto resulta innecesario distinguir entre gastos ordinarios y extraordinarios, sin embargo para que puedan cargarse en dicha cuenta los gastos de actividades extraescolares o deportivas, colonias, excursiones voluntarias, tratamientos médicos no urgentes, etc. será necesario el consentimiento de ambos progenitores y en su defecto autorización judicial.

Si alguno de los progenitores decide que sus hijos realicen alguna actividad extraescolar o deportiva, colonias, excursiones, etc., y no obtiene el consentimiento del otro o autorización judicial, será a su costa el gasto que origine. Las actividades, colonias, guarderías que se realicen durante el verano serán satisfechas por el progenitor que tenga en ese momento la guarda, sin perjuicio de pactar de mutuo acuerdo que se carguen en la cuenta común.'.

En el presente supuesto, en contra de lo que afirma la sentencia y reitera en la oposición al recurso el apelado, la situación económica de los litigantes es distinta, basta para comprobarlo comparar las declaraciones de renta aportadas. Mientras los ingresos anuales del apelado son algo superiores a los 17.000 euros, los de la apelante no llegan a 8.000 euros. Ello ha de tener su reflejo en la proporción en que uno y otro contribuyen a los alimentos de sus hijos, que será en un 75% el Sr. Fulgencio y en un 25% la Sra. Marcelina , debiendo aportar mensualmente 150 euros el Sr. Fulgencio y 50 la Sra. Marcelina . La distinta contribución a la cuenta común se estima suficiente para compensar la diferencia de ingresos entre ambos progenitores sin que sea preciso establecer a Cargo del Sr. Fulgencio pensión a favor de sus hijos a satisfacer directamente a la Sra. Marcelina .

El sistema establecido hace innecesario fijar exactamente el importe de las necesidades de los hijos comunes, pues si en un momento dado fuera necesario aportar una cantidad superior a la establecida en el párrafo anterior, así se hará en el porcentaje establecido (75% el Sr. Fulgencio y 25% la Sra. Marcelina ) y si existiera superávit, los progenitores pactarán por escrito no aportar cantidad alguna a la cuenta común durante el plazo que determinen.

Como señalábamos en la sentencia que se reproduce más arriba, con la cuenta común deberán satisfacerse todos los gastos de los menores que no tengan relación directa con el tiempo que conviven con uno u otro progenitor, desapareciendo por lo tanto la distinción entre gastos ordinarios y extraordinarios lo que hace innecesario el pronunciamiento que la Sra. Marcelina pretende respecto de la actividad de fútbol que ya venían realizando los hijos antes de la ruptura, sin que proceda, salvo causa justificada, suspenderla habida cuenta que resulta beneficiosa para los hijos.



CUARTO.- Costas.

Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Sara Carbonell Fulguera contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de DIRECCION000 , en los autos Divorcio contencioso núm. 565/2018, el día 2/07/2019.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma con los siguientes pronunciamientos: 1º) Los gastos de alimentación de los hijos serán satisfechos por cada uno cuando estén en su compañía, como los de ocio y aquellos de naturaleza escasa o nimia cuantía (gastos farmacéuticos de pequeña cuantía, material escolar de escaso importe y que se compra ocasionalmente, etc.). Asimismo, cada cual se hará cargo del comedor escolar de las semanas que tengan a los hijos bajo su guarda, salvo que se decida de común acuerdo lo contrario.

En cuanto a los gastos de vestido, cada progenitor comprará la ropa necesaria para los hijos que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible un vestuario común, basta con que lo plasmen por escrito, indicando cuál de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común. Si este fuere el sistema elegido, se entregara el día que se efectúa el cambio de guarda.

Las actividades, colonias, guarderías que se realicen durante el verano serán satisfechas por el progenitor que tenga en ese momento la guarda, sin perjuicio de pactar de mutuo acuerdo que se carguen en la cuenta común 2º) Se procederá a la apertura de una cuenta conjunta por ambos progenitores, a través de la cual se pagarán todos los gastos de los hijos mencionados en el fundamento segundo, bien domiciliando los correspondientes recibos, bien utilizando las tarjetas de débito o crédito para su pago o bien retirando en efectivo las cantidades necesarias, con obligación por quien realice un pago por medio distinto a la domiciliación de rendir cuentas al otro progenitor si fuera requerido para ello. Se solicitará de la entidad bancaria la remisión de los extractos a ambos titulares o que se facilite a ambos las claves para acceder vía telemática a los extractos de la cuenta.

Cada mes el Sr. Fulgencio ingresará en la cuenta común la cantidad de 150 euros y la Sra. Marcelina 50.

Si no existiera saldo suficiente en la cuenta para pagar algún gasto, especialmente aquellos gastos que no sean recurrentes o no estén previstos, ambos deberán contribuir al mismo en la proporción establecida en el fundamento tercero (75% el Sr. Fulgencio y 25% la Sra. Marcelina . E igualmente se aplicará tal porcentaje para aumentar dichas cantidades si por decisión de ambos aumentan las actividades y necesidades de los hijos que supongan un incremento estable y continuo de los cargos a realizar en la cuenta conjunta. Asimismo, si alguno decide que los hijos realicen alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc. sin el consentimiento del otro y sin autorización judicial, será a su cargo el coste que ello suponga. Tales cantidades se incrementarán anualmente de conformidad con el IPC.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000, contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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