Sentencia CIVIL Nº 1209/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 772/2020 de 18 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

?

Sección: SOL

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000772/2020

NIG: 3501642120190007175

Resolución:Sentencia 001209/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000875/2019-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: ING DIRECT; Abogado: SILVIA FRADE SOSA; Procurador: MONICA ELISABET PADRON FRANQUIZ

Apelante: Loreto; Abogado: ANA DE LA HOZ LOPEZ; Procurador: BEATRIZ DEL CARMEN RAMIREZ VAZQUEZ

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de noviembre de 2021.

VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte ?demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de marzo de 2020, seguidos a instancia de D./Dña. Loreto representados por el Procurador D./Dña. BEATRIZ DEL CARMEN RAMIREZ VAZQUEZ y dirigido por el Abogado/a D./Dña. ANA DE LA HOZ LOPEZ, contra D./Dña. ING DIRECT representado por el Procurador/a D./Dña. MONICA ELISABET PADRON FRANQUIZ y dirigido por el Abogado/a D./Dña. SILVIA FRADE SOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

'Que DESESTIMO la demanda presentada por DÑA. Loreto contra ING BANK, NV, ABSOLVIENDO a la entidad bancaria de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- ?La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo./a Sr./a. D./Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

1. Doña Loreto ('El Cliente') firmó como prestataria con ING BANK SV (INGDIRECT), ('El Banco') la escritura de préstamo hipotecario de fecha 25 de septiembre de 2018. Interpone demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula de imposición de gastos.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 30 de marzo de 2020 en el Juicio Ordinario 4875/19, en lo que aquí interesa:

(a) Desestima la demanda por entender que la no fijación de comisión alguna en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria compensa el desequilibrio impuesto al cliente por la cláusula de gastos que traslada los que puedan generarse al cliente aunque sean del banco. clara la nulidad de la estipulación que imponía al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura. Considera que pudiendo fijarse comisiones en la escritura (las de la cláusula 4ª fijadas en el cero por ciento) la no fijación de las mismas compensa los gatos que en la cláusula 5ª se imponen al cliente, y que de estos gastos, para la sentencia apaleada, sólo los de registro (excepto los de cancelación) son a cargo de la entidad bancaria, por lo que entiende que la ponderación entre ambas cláusulas comporta que no exista grave desequilibrio para el cliente, por lo que desestima la demanda con imposición de costas a la parte actora.

2. Recurre en apelación el cliente. Para su mejor estudio, sus alegaciones se pueden resumir (sin seguir estrictamente el orden del escrito) en:

[1] Nulidad de la cláusula de imposición de gastos al trasladar la mayor parte de los que son propios del banco al cliente sin compensación, sin que lo sea la no imposición de comisiones (que tampoco fue negociada invidualmente como compensación de dichos gastos y se preredactó por el Banco). Al amparo de dicha cláusula se impuso al cliente el pago de los gastos notariales y registrales y los de gestoría, según las facturas que presenta. Reitera la solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, en particular los gastos que se detalla en su suplico, y el reintegro de las cantidades pagadas en concepto de notaría, registro y gestoría.

[2] Discrepancia con la cuantía fijada por el Juez de instancia, ya que considera que no ha de cifrarse en la cantidad reclamada sino fijarse como indeterminada.

El Banco se opone al recurso y alega que existió una distribución equitativa de gastos entre las partes, qye a diferencia de otros supuestos no es únicamente el cator quien asumía los costes y gastos derivados de la operación sino que ha existido una distribución equitativa de los mismos en la que la entidad también asumía una serie de costes y gastos y 'renunciaba' a la comisión de apertura, de cancelación anticipada, por cambio de condiciones sobre el capital dispuesto pendiente de pago y la de subrogación. Invocando la SAP de Lleida de 21 de marzo de 2019, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva de 9 de abril de 2019. Y además hay un cumplimiento de deber de información como consta en el formulario de solicitud del préstamo, y fue informado con claridad de los gastos que asumía, por lo que considera que se supera el control de transparencia al haberse entregado tanto el FIPER como la oferta vinculante a los clientes tres días antes de la firma de la escritura. Considera que la distribución legal de gastos ha de hacerse, subsidiariamente, conforme a los criterios sentados en las sentencias de 23 de enero de 2019, por lo que la notaría debe distribuirse por mitad, añadiendo que a su entender no se ha acreditado que el banco impusiera la entidad gestora o que el actor solicitase realizar las gestiones a traveÂ?s de otra entidad a su elección o de su confianza y que 'nada impediría, en el marco de la negociación entre las partes, que el prestatario expresara su deseo de ser quien tramitara la liquidación en la Oficina Liquidadora y se dirigiera al Registro de la propiedad para inscribir la escritura, pero no ue eso lo que las partes convinieron'.

3. La Sala resuelve la cuestión aplicando la Jurisprudencia más reciente sobre la nulidad de la cláusula y sus efectos. Con carácter general la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, 'CY y Caixabank, S. A.'; y los aspectos específicamente resueltos por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de julio de 2020, Sentencia: 457/20, Recurso 1.053/18 y la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de octubre de 2020, Sentencia: 555/2020 Recurso: 474/2018.

Aunque tenemos en cuenta, en todo caso, que '[l]a reformatio in peius está proscrita no sólo por los principios básicos del proceso civil, sino, expresamente por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. en el sentido de que la sentencia de segunda instancia no puede ser más gravosa para el apelante que la sentencia de primera instancia (salvo el caso de que se estime la apelación de la parte contraria o la impugnación que hace ésta)', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 29-3-2012, nº 191/2012, rec. 958/2009.

4. Partiendo del hecho no discutido de que todos los gastos se repercutieron al Cliente, la cláusula de gastos es abusiva. La nueva ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ley 5/2019 de 15 de marzo, no es de aplicación al supuesto de autos en cuanto el contrato es anterior a su aprobación. Las cantidades que debe restituir el Banco como consecuencia de la nulidad [referidas exclusivamente a la escritura de hipoteca y excluyendo las que conocidamente deriven de la compraventa] son, siguiendo el orden de cada escritura:

(a) La mitad de los Derechos de Notario (cuya factura incluye el timbre y las copias): 509,18€. Esto es: 254,59€.

(b) La totalidad del Arancel del Registrador de la Propiedad: 247,26€

(c) La totalidad de los honorarios de la Gestoría: 437,78€.

(d) La totalidad de los honorarios de la Tasación [no reclamados].

Hace un total de 939,63€.

Se desestima la alegación relativa a la cuantía del procedimiento.

No obstante se significa por la ponente que discrepa con la Sala la magistrada ponente respecto a la resolución que ha de darse a la alegación de que se ha cometido infracción procesal en la instancia al determinar la cuantía. En el supuesto de autos la demandante alegó que la cuantía del procedimiento era indeterminada, y el LAJ en el Decreto de admisión fijó la cuantía como indeterminada. El Decreto no fue recurrido en reposición, y en la contestación a la demanda el Banco discrepó de la cuantía fijada para el procedimiento en la demanda y se discutió la cuestión, fijando el juez la cuantía en la determinada ascendente a las cantidades reclamadas a restituir por la declaración de nulidad de la cláusula, resolución recurrida en reposición por la apelante, que protestó a efectos de apelación ulterior. En el recurso de apelación se alega que debió considerarse la cuantía indeterminada. No debió fijarse la cuantía por el procedimiento del artículo 255 de la LEC y señala que habiéndose practicado ya el control sobre la cuantía del procedimiento y tratándose de impugnación de condiciones generales de la contratación, reservadas por la ley a juicio ordinario, no cabe dicha impugnación ni su admisión por parte de su Señoría, realizando finalmente alegaciones sobre que no aplican ni la regla del artículos 252,2 LEC por no tratarse de acciones acumuladas ni la del artículo 251,1, 8 LEC por no impugnarse la validez del título obligacional sino sólo de una de sus cláusulas.

Pues bien, la magistrada que redacta la sentencia, remitiéndose al voto particular que formuló in extenso en el rollo de apelación 227/2018 de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, y sobre dichos fundamentos considera que en cuanto se hubiera resuelto por el juez en la audiencia previa sobre la impugnación de la cuantía formulada por la parte demandada cuando no concurrían los presupuestos de aplicación del art. 255 de la LEC (como sucede en este caso, en que el juicio se sigue por razón de la materia y no de la cuantía y la cuantía no determina ni el procedimiento, ni los requisitos de postulación ni los recursos a interponer contra la sentencia que decida el litigio) la Sala debía haber estimado la pretensión de la declaración de nulidad de esa resolución, dictada sin seguimiento del procedimiento legalmente establecido, en cuanto la cuestión habría de suscitarse en el incidente de impugnación de la tasación de costas en el eventual supuesto de que llegaran a imponerse costas y suscitarse dicho incidente. Y que sin perjuicio de ello, el Decreto de admisión no fija la cuantía de modo definitivo y contradictorio sino que únicamente efectúa una fijación provisional dirigida al control del procedimiento a seguir, pudiendo discrepar las partes de esa fijación provisoria en el caso de que se esté ante los supuestos previstos en el art. 255 de la LEC suscitando el incidente de impugnación de la cuantía a resolver en la audiencia previa, y cuando dicho precepto no sea de aplicación, ulteriormente, en el incidente de impugnación de la tasación de costas. Discrepancia que hace constar la magistrada ponente en la sentencia misma a fin de aligerar la tramitación de los rollos dado el elevado número de recursos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, pasando a continuación a exponer en los siguientes fundamentos los de la sentencia votados por la mayoría de la Sala.

Expresado el contenido de mi discrepancia con la mayoría, paso a exponer las razones en que se funda la sentencia dictada con voto a favor de los otros dos magistrados de la Sala.

SEGUNDO. Cuantía del procedimiento.

La mayoría de la Sala reproduce en esta sentencia el criterio sentado en sentencias como la de 18 de diciembre de 2019 en rollo 86/2019 según la cual:

'La discrepancia entre las partes sobre la cuantía correcta del procedimiento (si es o no indeterminada) no es cuestión que deba estudiarse específicamente en la Sentencia, si carece de trascendencia procesal en cuanto al tipo de procedimiento o acceso a recurso. Lo que el Juez resuelve es la estimación o no de las pretensiones de las partes (la cuantía del procedimiento no es una pretensión, sino uno de los indicadores usados por la ley para determinar la clase de trámite, o el régimen de recursos, o la necesidad de postulación).

Así debe interpretarse lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no obliga a resolver sino en esos particulares casos:

Artículo 255. Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía. 1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación. 2. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será re-suelta en la audiencia previa al juicio.3. En el juicio verbal, el demandado impugnará la cuantía o la clase de juicio por razón de la cuantía en la con-testación a la demanda, y el tribunal resolverá la cuestión en la vista, antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de audiencia del actor.

Constando que hay discrepancia entre las partes sobre cual es la cuantía correcta del procedimiento, dado que no ha afectado a la tramitación del juicio, tendrá relevancia esa controversia si, existiendo una condena en costas, se impugnara la tasación. Y la fijación de las costas de la primera instancia es competencia del Juzgado de Primera Instancia y cuestión que no accede a recurso de apelación ( artículo 246 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Sin que la cuantía, por sí sola, sea el único elemento determinante de una eventual tasación de costas, porque 'la minuta incluida en la tasación debe ser una media ponderada y razonable dentro de los parámetros de la profesión, no solo calculada de acuerdo a criterios de cuantía, sino además adecuada a las circunstancias concurrentes en el pleito, el grado de complejidad del asunto, la fase del proceso en que nos encontramos, los motivos del re-curso, la extensión y desarrollo del escrito de impugnación del mismo, la intervención de otros profesionales en la misma posición procesal y las minutas por ellos presentadas a efectos de su inclusión en la tasación de costas, sin que, para la fijación de esa media razonable que debe incluirse en la tasación de costas, resulte vinculante el preceptivo informe del Colegio de Abogados', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 21 de julio de 2014, Sentencia: 399/2014 Recurso: 495/2013 (y las que cita).

7. No puede utilizarse la segunda instancia para obtener una decisión previa o prejudicial de la Sala sobre la cuantía del procedimiento que sirva de base para la tasación de las costas en la primera. Por la misma razón que no podría apelarse la tasación de costas de la instancia si las partes considerasen que aplicó incorrectamente la cuantía del proceso.'.

Todo ello sin perjuicio de poner de manifiesto expresamente -sin formulación aparte de voto particular, para no entorpecer el funcionamiento de la Sala- la discrepancia de la Magistrada que redacta la presente sentencia con la mayoría de la Sala, en cuanto entiende que era necesario dar respuesta a la cuestión planteada, en los términos que se han indicado en el anterior fundamento de Derecho. Sin que proceda, por las mismas razones, apreciar incongruencia por el hecho de que no se documentara en la sentencia la resolución sobre la cuantía dictada oralmente en la audiencia previa.

TERCERO. Cláusula de imposición de gastos y novación

1. El carácter abusivo de la imposición genérica de gastos ha sido reiterado por la Jurisprudencia: '. ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

2. No existiendo prueba de negociación al respecto, cuya carga tiene el Banco, la cláusula es nula. Esto con independencia de la claridad o transparencia de la misma, pues no estamos analizando el precio o elementos esenciales del contrato, sino una estipulación que infringe el artículo 89.3.

Nulidad que es total: 'la sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 49/2019 Recurso: 5298/2017.

Aplicable a la escritura de novación hipotecaria, '2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

Pero que no se extiende a los gastos de la escritura de cancelación de la propia hipoteca o de una previa: '3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019 , Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

La sentencia de instancia entiende que de un lado se ha producido una distribución de gastos porque en la cláusula 5ª el banco asume algunos de los gastos y que de otro lado se ha compensado el desequilibrio que la imposición de gastos propios del Banco al cliente comporta (puesto que ninguno correspondiente a cliente se dice en la sentencia que asuma el Banco) mediante la no fijación de comisiones de apertura, subrogación, modificación de condiciones y desistimiento o cancelación anticipada.

La Sala no comparte dicho razonamiento. En primer lugar porque las comisiones son accesorias y porque esta Sala viene entendiendo que las comisiones de apertura, subrogación y modificación de condiciones son abusivas en tanto en cuanto trasladan el coste de la toma de decisión del propio banco sobre si contrata con el cliente a éste (y del mismo modo las de subrogación y modificación de condiciones), y por ello nulas (y obviamente, al no haberse fijado, el cliente no ha de pretender su nulidad, como no hace en su demanda). En segundo lugar porque los gastos se devengan efectivamente y la cancelación anticipada o el desistimiento sólo se devengará ocasionalmente, si se llegan a dar sus presupuestos, por lo que no compensa la cláusula esos gastos. Pero sobre todo porque no pueden suponer compensación pactada sobre los gastos cuando se está partiendo por el propio Banco de que ambas son condiciones generales preredactadas por él sobre las que no consta haya habido la menor negociación por el cliente.

Es cierto que en la cláusula no se imponen 'todos' los gastos al cliente y que en ella se recoge una 'mínima' distribución de gastos como se hace firmar al cliente en el formulario que se une a la contestación a la demanda. Pero esa distribución de gastos no es tal: el banco no asume ninguno de los que le corresponde e impone al cliente varios de los que a él corresponden. Le impone el pago de todos los gastos de la matriz del notario 'y copias hechas para él' (y en la factura presentado por el cliente no aparece qué pueda haber pagado el banco y qué copias se hicieron para cada parte). Dice que se pactó la intervención de gestoría (en cláusula prerredactada por el Banco y sin que conste que se le informara que podía hacer las gestiones por sí mismo sin coste) sin que se haya acreditado que el banco haya impuesto la intervención de la gestoría que tramitó la documentación (pero tampoco acredita en modo alguno que se haya dado al cliente la ocasión de no gestionar por sí mismo la notaría, el pago de impuestos y la presentación de los documentos al Registro de la propiedad, o que éste haya sido informado de que pudiera elegir, si lo consideraba necesario, una gestoría de su elección distinta de la que eligiera el banco). Y la práctica bancaria es que sea la gestoría elegida por el banco con los costes que dicha gestoría ha pactado con el banco la que realice los trámites, lo que entendemos sucedió en el presente caso en tanto en cuanto incluso uno de los gastos que en la escritura se decía pagaría el Banco finalmente fueron cargados al cliente (el de registro de la Propiedad).

Lo cierto es que en la cláusula de gastos se impone al cliente muchos gastos propios del banco (y en particular los que se realizaron) y al banco sólo los que indudablemente le corresponden y ninguno del cliente, mucho menos equivalente en valor a los que ha de sufragar el cliente. Y ello comporta que deba declararse la nulidad de la totalidad de la cláusula 5ª del contrato (sin que sea preciso entrar a conocer en la totalidad de los conceptos que comprenden ya que cada uno de ellos habrá de ser pagado según ley -por ejemplo, los gastos de conservación del inmueble por el cliente, o las costas de los procedimientos judiciales que inste el banco según se imponga en la sentencia que se dicte en el proceso que en su caso se siga a raíz de la demanda presentada- y se resuelve en esta sentencia sobre aquellos cuya restitución en particular reclama el cliente).

TERCERO. Gastos Notariales, Registrales, de Gestoría y Tasación

1. '[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, 'CY y Caixabank, S. A.' .

2. En cuanto a los gastos notariales y de copias, 'de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de julio de 2020, Sentencia: 457/20, Recurso 1.053/18.

'El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto. Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés', Sentencia citada.

3. 'Por lo que respecta a los gastos del registro de la propiedad, el arancel de los registradores de la propiedad regulado en el RD 1427/1989, de 17 de noviembre, los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho [.] Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la obligación de satisfacer estos gastos correspondía al banco prestamista, por lo que era procedente su condena a reponer a los prestatarios demandantes el importe de lo pagado en tal concepto', Sentencia citada.

4. Respecto a los honorarios de la Gestoría 'con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de octubre de 2020, Sentencia: 555/2020 Recurso: 474/2018.

5. La tasación de la finca objeto de hipoteca está estrictamente regulada por la normativa bancaria y es obligatoria para comprobar que la garantía cubre al menos una parte de los riesgos asumidos por el prestamista. El Tribunal Supremo tampoco se ha pronunciado.

Es un gasto accesorio de la constitución del derecho de hipoteca, y debemos entender que Banco y Cliente están igualmente interesados en el cumplimiento de este requisito para la celebración del negocio. Pese a la regulación, ninguna norma interna en la fecha de la hipoteca impone su pago a prestamista ni prestatario, ni tampoco al 'interesado'. No se puede negar al consumidor la devolución de la totalidad de este gasto, puesto que el profesional no ha demostrado que fue una decisión del consumidor contratar una tasadora determinada.

En el caso que nos ocupa, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en este punto, condenando al reintegro de la mitad del gasto de notaría pagado por el cliente, la totalidad del de registro de la propiedad y del de gestoría.

CUARTO. Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

1. '[D]e acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista, pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario', Sentencia citada, con remisión a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.

2. En consecuencia, no procede la reintegración de lo abonado por este impuesto, ya que la normativa nacional impone el pago al Cliente.

QUINTO. Intereses

1. '[P]ara dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 19 de diciembre de 2018, Sentencia: 725/2018 Recurso: 2241/2018.

SEXTO. Costas y depósito

1. La pretensión principal ha sido estimada: declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de imposición de gastos. Con independencia de que las consecuencias derivadas de la nulidad puedan no ser todas las solicitadas.

'[E]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020, 'CY y Caixabank, S. A.' .

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 4 de julio de 2017, Sentencia: 419/2017 Recurso: 2425/2015.

En aplicación de esa doctrina, para salvaguardar el interés del consumidor y evitar el efecto disuasorio, procede la imposición de las costas de primera instancia al Banco.

2. Las costas de la apelación parcialmente estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

3. Procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Loreto, revocandola sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 30 de marzo de 2019 en el Juicio Ordinario 875/19 y, con revocación de la sentencia de instancia, acordamos:

(a) Declarar la nulidad de la cláusula 5ª de gastos de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 25 de septiembre de 2018 entre las partes.

(b) Condenar a ING BANK NV (ING DIRECT) a reintegrar a la demandante la cantidad de 939,63€ que devengará el interés legal del dinero desde la fecha en que se hizo el cargo a la cliente en la cuenta, desde que se hizo cada pago.

(c) Condenar a la demandada a pagar las costas causadas en la primera instancia del presente proceso.

II. No imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.