Sentencia Civil Nº 121/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Rec 799/2004 de 14 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ricardo Moyano García (Ponente)

Magistrados:

D./Dª. Rosalía Fernández Alaya

D./Dª. Ildefonso Quesada Padrón

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de marzo de 2005

, . SENTENCIA APELADA DE FECHA: 17 de mayo de 2004 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Ismael y D. María Rosa VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante y demandada , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 17 de mayo de 2004 , seguidos en esta alzada en virtud del recurso de apelación de D./Dña. Ismael representados por el Procurador D./Dña. Ruth Arencibia Afonso y dirigidos por el Letrado D./Dña. Sr. Bosch Linares , y también como apelante D. María Rosa representados por el Procurador D./Dña. Enma Crespo Ferrandiz y dirigidos por el Letrado D./Dña. Sr. Roda Marquez .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada " Que estimando como estimo parcialmente la demanda sobre modificación de medidas, promovida por Ismael contra D. María Rosa , debo dejar sin efecto la pensión por alimentos anteriormente fijada y actualizarla a la de DOSCIENTOS OCHENTA (280) euros mensuales, suma que deberá ser satisfecha dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC conforme a lo publicado por el INE u organismo que lo sustituya .- No cabe hacer expresa imposición de las costas procesales.- Notifiquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación , el cual deberá ser anunciado en el plazo de cinco días.- Expídase y únase certificación de esta setnencia a las actuaciones, llevando el orginal al Libro de Sentencias.- Asi por esta mi Sentencia, lo pronuncio, ordeno y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25 de Febrero de 2005. .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Ricardo Moyano García , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes se alzan contra la sentencia parcialmente estimatoria de la modificación de la pensión de alimentos concedida a favor del hijo común de ambos, ya mayor de edad, que cuenta en la actualidad 24 años y se encuentra realizando en la Universidad pública de Las Palmas de Gran Canaria los últimos cursos de los estudios de Ciencias Jurídicas -o Derecho, en su denominación tradicional.

SEGUNDO.- La parte actora, el padre, solicita la minoración de la pensión desde los 490 € que satisfacía tras las actualizaciones de I.P.C., por fijación en la sentencia de divorcio de 1991, hasta una suma de 185 €; la sentencia apelada fijó en cambio la reducción a solamente 280 €, inferior a la pensión anterior, pero también superior a la impetrada por el apelante. La madre, en su contestación a la demanda y en su recurso de apelación, solicita el mantenimiento de la pensión de 490 € mensuales.

1.-Argumentos del padre-apelante: Para el padre, que no solicita la extinción sino la reducción del "quantum" alimenticio, el hijo cuenta ya con 24 años de edad, edad en la que debería haber finalizado sus estudios y acceder al mercado laboral, pero pese a ello, dado que no consta el fin de la formación profesional del hijo, no solicita la extinción de los alimentos sino su reducción por los menores ingresos del alimentante, al haber perdido su trabajo -si bien durante estos años ha percibido un porcentaje de su antiguo salario en concepto de prestación por desempleo, y una indemnización por despido, que a falta de controversia entre las partes, cabe cuantificar en 30.000 €-; así como por la saneada economía de la madre, que incluso ha cedido en arrendamiento dos viviendas.

2.- Argumentos de la madre-apelante: La madre, sobre la cuestión de fondo, plantea unos mayores ingresos del esposo por trabajos irregulares en campañas de publicidad. Igualmente, plantea objeciones formales como el error en la fecha de la sentencia apelada, el que no sea la primera vez que se solicita la modificación de la pensión de alimentos, o la falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandado el hijo mayor de edad beneficiario de los alimentos del art. 93 del CC.

TERCERO.- Decisión sobre cuestiones de forma.- Hemos de analizar por razones lógico- procesales en primer término las cuestiones previas de la madre-apelante. El error material en la fecha de la sentencia apelada no es motivo de apelación, sino en su caso de solicitud a instancia de parte o corrección de oficio del error numérico del año en que se dicta la sentencia, que debe formularse ante el Juzgado de origen, o ser corregido por éste. El hecho de que hubieran anteriores peticiones de modificación de alimentos -no probado, de todos modos- nada tiene que ver con este procedimiento, pues la "variación sustancial de circunstancias" en que se apoya la petición de modificación atiende siempre a la situación en el momento de la demanda, sin que exista pues cosa juzgada en esta materia, dado que el derecho a alimentos de los hijos mayores que se mantiene en tanto en cuanto lo hagan sus presupuestos fácticos, capacidad del alimentante y necesidad del alimentista, y en cualquier momento en que varíen las circunstancias puede solicitarse su modificación o extinción. Naturalmente, si la parte actora incurre en abuso de derecho o fraude procesal presentando continuas demandas de modificación con vulneración de la regulación de la pretensión jurisdiccional en la L.O.P.J. -art. 13-, la demanda tendría que ser rechazada como abusiva. Pero no es este el caso, ya que la demanda de modificación, de haber existido, data de 1997, hace ya varios años. Por último, el litisconsorcio pasivo necesario no existe, ya que las partes del proceso matrimonial y sus incidentes sólo pueden ser los cónyuges. Alguna jurisprudencia planteó que los hijos mayores de edad debían ser al menos oídos en los procesos matrimoniales en que plantee o replantee ese derecho, pero últimamente la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, siguiendo la última doctrina del Tribunal Supremo, ha considerado innecesaria incluso esa audiencia, no prevista legalmente -al contrario, la nueva LEC 1/00 prevé incluso la legitimación por sustitución, disociando la titularidad del derecho civil y de su defensa en juicio, art. 10-2º LEC-, cual sucede en casos como éste en que si bien la titularidad del derecho es del hijo mayor de edad, su reclamación judicial ha de ser efectuada necesariamente por quienes son parte procesal exclusiva, los cònyuges. En este sentido verbigracia sap 24-9-04 Almería, con transcripción de doctrina del Tribunal Supremo: "Así, en primer lugar opone la falta de litisconsorcio activo

necesario por entender que el único legitimado para reclamar alimentos a favor del hijo mayor de edad es el propio hijo y no la madre, no habiéndose aquél personado en la litis a fin de ejercitar la correspondiente acción.

La excepción no puede ser acogida en tanto constituye doctrina jurisprudencial consolidada que, conforme a lo dispuesto en el art. 93, párrafo segundo del Código Civil los hijos mayores de edad precisados de alimentos en sentido jurídico tienen derecho a los mismos, ya que la mayoría de edad no implica extinción «per se» del derecho a ellos. Por otra parte, tampoco cabe duda respecto al aspecto procesal según el cual en un juicio de separación, nulidad o divorcio únicamente pueden ser partes ambos cónyuges. Por lo tanto, será uno de ellos el que habrá de impetrar los derechos alimenticios de los hijos mayores de edad.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2000 "del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil, se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores".

CUARTO.- Decisión sobre cuestión de fondo: Sobre el tema de fondo, no se han acreditado los ingresos extra a que alude la esposa, y no podemos comparar los gastos del nuevo hijo -con otra mujer- del padre apelante, que acude a un colegio privado y está sujeto a patria potestad del apelante, amén de padecer enfermedad degenerativa , con los del hijo de 24 años que está ya acabando su formación y no se encuentra sometido a patria potestad, amén de revelar defectuosa aplicación al estudio, al haber perdido cursos escolares. Con unos ingresos de 1.060 € al mes del padre, una nueva pareja que no trabaja, y un hijo en edad escolar, la pensión de 280 € a favor de un hijo de 24 años sería en principio todavía excesiva. No obstante, hemos de ponderar que el padre ha percibido como indemnización 30.000 €, y que el derecho de alimentos del hijo mayor ya no podrá durar según criterios jurisprudenciales, en condiciones normales, más de dos o tres años más. Por tanto, lo adecuado, para este Tribunal, es fijar durante un año desde esta sentencia la pensión en la suma acordada por el Juez "a quo", 280 €, y a partir de que transcurra esa anualidad, reducirlo a la suma instada por el apelante, 185 € mensuales, siendo actualizada esta última suma conforme a I.P.C. por anualidades desde ese segundo momento temporal. Con este fundamento se da respuesta desestimatoria, obviamente, al recurso de la contraparte.

ULTIMO.- En cuanto a las costas del recurso, conforme al art. 394 y 398, procede no imponerlas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación deducido por D. María Rosa . Estimando parcialmente el recurso de apelación deducido por D. Ismael , en el siguiente sentido: la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad será de 280 € hasta que transcurra un año desde la fecha de esta sentencia de apelación, y de 185 € a partir de ese instante, siendo actualizable conforme a variaciones del I.P.C. anualmente desde que transcurra un año desde que pase a cuantificarse en 185 €. En cuanto a las costas de la segunda instancia, no se atribuyen.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.