Sentencia Civil Nº 121/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 429/2007 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SECCIÓN DECIMOCTAVA

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

ROLLO Nº 429/2007

JUICIO VERBAL .GUARDA Y CUSTODIA Nº 911/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A Nº 121/2008

Ilmos.Sres.

D. ENRIC ANGLADA FORS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil ocho .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio verbal, nº911/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, a instancia de DOÑA Gabriela representada por la Procuradora DOÑA NEUS RIUDAVETS VILA y dirigida por la Letrado DOÑA NURIA BLASCO YUSTE , contra DON Ángel Daniel sin representación procesal en esta alzada y dirigido por el Letrado DON FRANCISCO HUERTA SÁNCHEZ , con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambos litigantes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de diciembre de 2006, por el Ilmo. Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que a instancia de la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Gabriela contra Don Ángel Daniel , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

-Se otorga la guarda y custodia del hijo menor Juan Carlos al padre , siendo compartida la potestad con la madre , pudiendo la madre tenerlo en su compañía en defecto de acuerdo entre ambos progenitores:

Fines de semana alternos , el sábado desde las 11 horas hasta el domingo a las 19 horas , el menor se entregara y devolverá en el punt de trobada de Granollers o en su caso y por imposibilidad , en las dependencias de la policía Local de Granollers el primer fin de semana que le corresponde a la madre y en el que comienza el régimen de visitas es el sábado 13 de enero de 2007.

Vacaciones escolares de Navidad , escolares de Semana Santa y escolares de verano a partir del año 2007 inclusive , período que comprenderán desde la tarde en que se inicie las vacaciones hasta el primer día de clase, correspondiendo la primera mitad al padre en los años pares , la segunda a la madre y viceversa en los años impares.

En estos supuestos la entrega del menor se efectuará a las 11.00 horas y la devolución a las 19 horas , en el punt de trobada de Granollers o en su caso y por imposibilidad , en las dependencias de la Policia Local de Granollers.

-Previa a su notificación , oficiese al SATAF de Barcelona para que realice un seguimiento con las entrevistas pertinentes , a los efectos que tutele los intereses del menor y el entorno familiar , informando del desarrolllo de las visitas y de la evolución del menor , durante el año 2007 y con una periodicidad al menor trimestral en el informe.

-Previa a su notificación , oficiese a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los efectos de adoptar la medida de prohibición de salida del territorio nacional de cualquiera de ambos progenitores con el menor Juan Carlos , a salvo que medie consentimiento de ambos progenitores que será visado por este Juzgado , a los efectos de la salida del territorio nacional con el menor.

-No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre pensión de alimentos , pensión compensatoria ni costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambos progenitores, dándose el pertinente traslado a las otras partes en litigio, presentando cada una de ellas respectivo escrito de oposición al recurso de la contraparte y el Ministerio Fiscal escrito de oposición a sendos recursos, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones y comparecidos ambos litigantes, se designó Ponente y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 14 de febrero de 2008.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia se alzan ambas partes en litigio, a través de sendos recursos de apelación, invocando la madre demandante las siguientes peticiones : a/la atribución de la guarda y custodia del menor con la patria potestad compartida; b/régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos a realizarse en el Punto de Encuentro de Granollers (modificación introducida en la vista respecto a lo solicitado en la demanda) ;c/pensión alimenticia a favor del menor y con cargo al padre de 400 ? mensuales , actualizable según variación del IPC;d/ gastos extraordinarios del menor por mitad; e/pensión alimenticia a favor de la Sra. Gabriela de 200? mensuales ;f/compensación económica de 6.000? a favor de la Sra. Gabriela con cargo al Sr. Ángel Daniel , de acuerdo con el art. 13 L.U.E.P .(ampliación en el acto de la vista).Por el Sr. Ángel Daniel se presenta oposición a la totalidad de las enumeradas pretensiones.

Por su parte el Sr. Ángel Daniel presenta recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia interesando que el régimen de visitas del menor a favor de la madre sea sin pernocta paulatino, presentándose a su vez oposición por la adversa.

El Ministerio Fiscal -actuando en interés del menor- solicita la íntegra ratificación de las medidas de la sentencia impugnada atinentes al hijo de los litigantes.

SEGUNDO.- Siendo el principal motivo del recurso de apelación de la sra. Gabriela la obtención de la guarda y custodia de su hijo menor hemos de tomar en consideración que el legislador ordinario configura las relaciones paternofiliales , en los artículos 108 y siguientes y 154 y siguientes del Código civil , como un entramado de derechos y deberes la "proporción " de los cuales está constituida por la educación y formación integral del menor. Con aplicación directa en los procesos de crisis matrimonial, los artículos 90,91,92,93,94 y 96 , partiendo del principio esencial que "las medidas judiciales sobre la diligencia y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos" , previenen lo necesario en relación a la patria potestad, la custodia , los alimentos , el régimen de visitas y la atribución del uso de la vivienda familiar, y se puede concretar como un punto de referencia la conveniencia de los hijos , sus necesidades y la superioridad de su interés. Estos criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996 , de 15 de enero , de protección jurídica del menor , que expresamente prevé que en su aplicación "ha de prevalecer el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir"( art.2 ), que "los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los tratados internacionales de los que España sea parte- especialmente la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidad -y los otros derechos garantizados en el ordenamiento jurídico sin ninguna discriminación "(artículo 3 parágrafo 1 ) , y que " la presente Ley , sus normas de desarrollo y otras disposiciones legales relativas a las personas menores de edad se interpretarán de conformidad con los Tratados Internacionales de los que España sea parte y , especialmente , de acuerdo con la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989"( art.3 parágrafo2 ).

Es principio legal establecido en los artículos 15 de la Llei d'Unions Estables de Parella, 82 del Codi de Família y 92 del Código Civil , que para la determinación de la persona a cuyo cuidado hayan de quedar los hijos sometidos a patria potestad ha de estarse a lo que resulte mas conveniente para ellos -"favor filii"-, al ser éste el interés mas digno de protección;en el caso enjuiciado no se desprende la necesidad ni la conveniencia de modificar el actual "statu quo", máxime cuando la madre no puede dar al menor la estabilidad de la que goza en la actualidad con el padre , careciendo de trabajo y en trámites de regularización de su situación en España , además de tener otra hija y convivir con una pareja sentimental que también tiene cuatro hijos y con ingresos desconocidos , lo que comporta, en definitiva, la desestimación del principal motivo -y los demás inherentes al mismo, que guardan correlación con las medidas afectantes al hijo- del recurso interpuesto por la madre demandada, es decir , la referentes al régimen de visitas a favor del padre o pensión alimenticia a favor del menor a cargo de éste o gastos extraordinarios del mismo. A pesar de las contradictorias versiones de las partes sobre el íter seguido para que el hijo menor , nacido en octubre de 2004 , esté en el domicilio del padre y con la actual familia de éste , ha quedado acreditado que sus intereses en la actualidad están protegidos con el padre no sólo a nivel elemental de sustento y cuidados sino a nivel emocional y de desarrollo , sin que la Sra. Gabriela no sólo no contribuya a las necesidades elementales del menor sino que no ha acreditado interés por estar con él o los supuestos impedimentos invocados de que no le permiten verlo haciendo todo ello , reiteramos , procedente la desestimación del recurso.

Respecto a las pretensiones económicas de la Sra. Gabriela , peticiona en demanda una pensión de alimentos a su favor a cargo del Sr. Ángel Daniel de 200? mensuales y amplia en el acto del juicio la pretensión de una compensación económica , ello en base a los arts. 14 y 13 de la LUEP respectivamente .

Por lo que respecta a la compensación económica del artículo 13 de la Llei d'Unió Estables de Parella resulta palmario la carencia del derecho de la demandante a percibir tal compensación contemplada en el mentado precepto, ya que aun existiendo un hijo en común que exonera del cumplimiento del requisito del tiempo mínimo de convivencia no sólo no ha quedado acreditado que la Sra. Gabriela haya trabajado para el Sr. Ángel Daniel o en beneficio de la familia sino que es indubitado que no se ha creado una desigualdad en el patrimonio , pues existiendo controversia entre las partes sobre si la convivencia duro dos años o no si ha quedado claro que no supero los dos años y medio-periodo durante el cual hubo lapsus de separación convivencial- y el patrimonio de la Sra. Gabriela se ha incrementado en la mitad indivisa de una casa en Rumania por valor de 32.000? y en terrenos rústicos donde labra las tierras su familia , por lo que el Tribunal de conformidad con la fundamentación recogida en la resolución recurrida respecto a este extremo considera procedente también la desestimación del recurso en este punto.

Respecto a la pretensión de una pensión de alimentos a favor de la Sra. Gabriela a cargo del Sr. Ángel Daniel de 200? mensuales , regulada en el art. 14 LUEP tampoco puede prosperar pues el hijo común de ambos no está a su cargo ni la Sra. Gabriela ha visto mermada su capacidad de acceder a un trabajo pues no ha quedado acreditado que el sr. Ángel Daniel le retuviese su permiso de trabajo ni los motivos por los que no trabaja .

TERCERO.- Respecto al recurso de apelación del Sr. Ángel Daniel , interesando que el régimen de visitas del menor a favor de la madre sea limitado a un régimen de vistas sin pernocta, este Tribunal en uso de la facultad revisora que le concede la apelación llega a igual convicción que el juzgador a quo ya que de , acorde con lo explicitado por el Ministerio Fiscal, en su informe ,las medidas fijadas en la sentencia que ahora se recurre -entrega del menor en el punt de trobada, prohibición de salidas del menor de España sin el consentimiento de ambos progenitores y el seguimiento del desarrollo de las visitas y de la evolución del menor por parte de los especialistas del SATAV(folio 352 y 353)- el interés del menor queda protegido , y no existe elemento alguno en las actuaciones que permita justificar impedir la pernocta en el régimen de visitas a favor de la madre ,por lo que se ha de permitir potenciar y realizar los necesarios valores de convivencia y afecto con la madre, toda vez que, de una parte, no existe elemento alguno en las actuaciones que acredite que pudiera devenir perjudicial para el desarrollo psicológico e integral del referido hijo, y, de otra, que de la prueba obrante en autos y singularmente del informe del equipo psicosocial del SATAV (folios 342 a 347)-que se valora por el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC -los contactos no se han podido valorar y aunque en la valoración final del referido informe se constata un régimen sin pernocta los dos primeros fines de semana sólo a causa de la inquietud paternofilial entiende el Tribunal que las medidas establecidas no contrarían este informe en tanto en cuanto la posible inquietud del padre se ve protegida por las medidas establecidas anteriormente referidas máxime cuando no existe inquietud respecto de las visitas diurnas por lo que resulta procedente la desestimación del recurso del padre.

CUARTO.- No se hace una expresa condena de las costas de esta alzada a ninguno de los apelantes, , habida cuenta la profunda subjetividad y tensionalidad que impregnan las cuestiones derivadas de las crisis familiares, y más las de carácter meramente afectivo, lo que, en definitiva, determina la existencia en el presente caso de circunstancias excepcionales para su no imposición, que conllevan a la superación del principio del vencimiento objetivo, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de DOÑA Gabriela y DON Ángel Daniel , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia nº3 de Granollers , en fecha catorce de diciembre de dos mil seis CONFIRMAMOS íntegramente la mentada resolución .No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.