Sentencia Civil Nº 121/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 81/2008 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00121/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 81/08

Asunto: ORDINARIO Nº 239/07

Procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL Nº 2 DE PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

Magistrados Ilmos. Sres.

D. Manuel Almenar Belenguer

Dña. María Begoña Rodríguez González

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.121

En Pontevedra a veintiuno de febrero de dos mil ocho

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio ordinario nº 239/07, procedentes del Jdo. de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 81/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Cosme , representado por el procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. OSCAR SURIS REGUEIRO Y MARCOS GONZÁLEZ, y como parte apelado-demandado: EXCLUSIVAS ORALFI S.L., asistido por el Letrado D. MIGUEL MÍGUEZ SENRA, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Begoña Rodríguez González, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de lo Mercantil de Pontevedra, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimo la demanda deducida por la representación procesal de DON Cosme , con imposición a dicho actor del pago de las costas procesales devengadas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Cosme se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 21 de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Cosme se pretende la revocación de la Sentencia desestimatoria de la demanda dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 239/07 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad en los que se peticionaba - como primer motivo de recurso - la nulidad de los acuerdos tomados el 7 de junio de 2007 por la entidad demandada respecto de la aprobación de las cuentas, distribución de resultado y gestión del administrador aduciendo que se trata de un acuerdo contrario a la ley. Son dos los argumentos en que se sustenta esta afirmación:

a)que al ser el administrador único consciente de que el apelante había solicitado un informe de auditoría sobre las mismas cuentas por la vía prevista en el Art. 205.2 de la LSA no pueden aprobarse hasta que exista dicho informe una vez que la DGRN hubiera resuelto el recurso interpuesto por la mercantil demandada frente a la designación que habría resuelto el Sr. Registrador Mercantil efectuar. El Sr. Registrador mercantil calificará negativamente las cuentas así presentadas porque no se acompaña el informe de auditoría;

b)por otra parte, es lo cierto que se ha infringido su derecho de información porque en la convocatoria no se hace mención de la puesta de manifiesto del informe de auditoría una vez que el Sr. Registrador mercantil desestimó la oposición de la demandada y ordenó el nombramiento, si bien dicha decisión resultó recurrida ante la DGRN, las prisas por aprobar las cuentas evidencian su mala fe. Por último sobre este punto aduce que se producirá la paradoja de que los acuerdos se aprueban por la junta sobre las cuentas del año 2006 en dos ocasiones uno en virtud del mismo y otro una vez emitido el informe de auditoría.

Exclusivas Oralfi S.L. opone a lo anterior que malamente puede incorporarse el Informe del Auditor de Cuentas cuando si bien es cierto que el Registrador Mercantil acuerda su designación, ésta no se lleva a efecto por la oposición de la Sociedad demandada, por lo que las consecuencias de tal ausencia no van más allá de las previstas en el Reglamento Mercantil, que no son otras que la suspensión del depósito de las cuentas hasta que se incorpore, en su caso de no acogerse el Recurso gubernativo, al correspondiente informe del Auditor, sin que por tal motivo se produzca el cierre registral hasta que la Resolución definitiva tenga lugar y transcurra el plazo previsto en el Art. 378.4 del RRM ; por tanto así haberlo así entendido el juzgador de instancia no ha lugar a la infracción denunciada.

SEGUNDO.-De la nulidad de la junta por la adopción de acuerdos con vulneración del derecho de información. Nombramiento de auditor.-EL recurrente entiende que ha existido una valoración errónea de la cuestión sometida a la consideración del Juzgador ya que de la practicada en autos se desprende la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta General Ordinaria de la entidad "Exclusivas Oralfi S. L.", celebrada el día 7 de junio de 2007 porque existen defectos en la convocatoria de la Junta, vulnerándose así el derecho de información ya que no se puso a disposición de los socios el informe del Auditor de cuentas nombrado por el Registrador Mercantil y cuya resolución se haya impugnado ante la Dirección General, por tanto, sin que se hubiera esperado para aprobarlas a su resolución.

Son hechos plenamente acreditados los siguientes:

1º) Con fecha 30 de marzo de 2007 D. Cosme , socio de "Oralfi., S.L." solicitó del Sr. Registrador Mercantil de Pontevedra y en base a los artículos 84 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 205-2 de la Ley de Sociedades Anónimas que procediera al nombramiento de un auditor de cuentas, con cargo a la sociedad, para que procediera a la revisión de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado con fecha 31 de diciembre de 2006.

2º) El Sr. Registrador admitió a trámite la solicitud dando traslado de la misma a la sociedad, la cual se opuso al nombramiento argumentado que: el derecho de información del socio está perfectamente garantizado mediante el examen de cuentas por parte del propio socio al amparo del artículo 86-2º de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada porque este socio había sido administrador de la mercantil durante ese ejercicio y porque había habido una Junta Extraordinaria el 29 de marzo para ampliación del capital social en la que se le habían exhibido las cuentas sin que formulase objeción alguna a las mismas.

3º) Con fecha 11 de mayo de 2007 el Sr. Registrador dictó una resolución por la que desestimando todas las causas de oposición formuladas por la sociedad al no estar ninguna de ellas en las causas previstas en el artículo 354.2 del Reglamento del Registro Mercantil , que no era ni la falta de legitimación ni tampoco la documental y procedió al nombramiento del auditor solicitado.

4º) Esta resolución no fue consentida por la sociedad y fue recurrida ante la Dirección General de los Registros y del Notariado tal como autoriza el artículo 354 del Reglamento del Registro Mercantil el 31 de mayo siguiente, por lo que quedó en suspenso la designación del autor por aquél funcionario.

5ª) El informe no se realizó hasta este momento y convocada la Junta ordinaria el 11 de mayo de 2007 se celebró el 7 de junio del mismo año, en la que se aprobaron todos los puntos del orden del día, entre ellos "examen y aprobación, en su caso, del Balance, Cuenta de pérdidas y ganancias y Memoria correspondientes al ejercicio económico de 2007" y no indicó en el anuncio de la convocatoria a Junta ni fue puesto a disposición de los socios la existencia de un informe de auditoría.

El recurrente nos dice que al no haberse puesto a disposición de los socios el informe del Auditor ni tampoco haberse anunciado en la convocatoria esperando previamente a que la DGRN resolviese, y siendo preceptiva su presentación, se conculca el derecho a la información del socio recurrente por lo que se vulnera lo dispuesto el artículo 86 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 212 de la Ley de Sociedades Anónimas.

La sociedad argumenta que no debió hacerse tal mención en la convocatoria ni mucho menos esperara la resolución de la DGRN porque no había auditor nombrado, al margen de que no se ha vulnerado el derecho de información porque el recurrente fue administrador del ejercicio al que se contraen las cuentas que a su juicio habrían de auditarse.

Es cierto que la Junta ordinaria tenía que celebrarse antes del día 30 de junio de 2007 y que la sociedad procede a convocar la Junta el mismo día que el Registrador Mercantil, concretamente el día 11 de mayo de 2007, estima la designación de auditor y desestima la oposición de la sociedad, pero también los es que procede acto seguido a recurrir la decisión ante la DGRN en los términos que prevé el Art. 354 del RRM , el cual en su último párrafo conduce en la práctica a la suspensión del nombramiento acordado por el Sr. Registrador en la medida que no se designará el auditor si es que se interpone el Recurso. Lo que no es dable a esta Sala es valorar en este momento la viabilidad del recurso o no, si el que usa de su derecho a nadie perjudica. Luego, si no hay auditor nombrado a la fecha de convocatoria de la Junta no hacen al caso las consideraciones del apelante, que como bien indica el juzgador a quo son sobreabundantes, en el sentido de que cuando la DGRN (resoluciones citadas en el recurso) indica que "En efecto, en una correcta interpretación de los artículos 218 de la Ley de Sociedades Anónimas y 366.1.5 .o del Reglamento del Registro Mercantil hay que entender que la presentación del informe resulta obligatoria desde que hubiere sido solicitado por la minoría y su petición atendida por el Registrador Mercantil o por el Juez" no son aplicables a nuestro caso porque en tales expedientes resueltos además de existir esa petición de la minoría, fue designado el correspondiente auditor por el Registrador Mercantil y en nuestro caso esa designación no tuvo lugar.

No se nos olvida la importancia y trascendencia que el derecho de información para los accionistas es inderogable, fundamenta y debe ser respectado en todo caso, es más la ya antigua Sentencia del Alto Tribunal de fecha 15-noviembre-1994 declara en relación a que la interpretación de este derecho en las S.A resulta "doctrina que es plenamente aplicable al actual artículo 212-2 cuyo texto potencia, frente a la legislación derogada, el derecho de información del socio, pues si en el antiguo artículo 110 se imponía al Consejo de Administración la obligación de poner a disposición de los socios, en el domicilio social, los documentos a que el precepto se refiere (sin perjuicio del derecho de los socios a pedir los informes, aclaraciones precisos que establecía el artículo 65 Ley de 1951 y hoy recoge el artículo 112 , trasunto de aquél), el vigente artículo 212-2 otorga a los socios el derecho a obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la Junta y el informe de los auditores de cuentas, y ello con la finalidad de que los socios puedan obtener un conocimiento más completo de la marcha de la sociedad y puedan emitir su voto con un más fundado conocimiento de causa; por otra parte, la exigencia que se haga mención de ese derecho en la convocatoria, supone, igualmente, una potenciación del derecho de información del socio. De ahí que, como resulta de la doctrina jurisprudencial recaída bajo el imperio de la Ley de 1951 , las cautelas legalmente establecidas para hacer efectivo el derecho de información de los socios no pueden ser eludidas por la sociedad dado su carácter imperativo".

En el presente caso el apelante socio ex administrador se queja de que la Sociedad privó con su actuación de contar con el informe del auditor de cuentas nombrado por el Registrador Mercantil, informe al que tenía derecho de acuerdo con los preceptos legales antes expuestos. Especialmente importante era el informe del auditor en este caso puesto que en la Junta ordinaria se iba a discutir sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2006. Esa vulneración del derecho de información del Art. 112 y 212.2 LSA en relación con el específico Art. 51 y 86 de la LSRL conlleva la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta impugnada por ser los acuerdos allí adoptados contrarios a la Ley.

Los artículos 51 (Artículo 51. Derecho de información.- Los socios podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la Junta General o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique los intereses sociales. Esta excepción no procederá cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social) y 86 de la LSRL (1. A partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión y, en su caso, el informe de los auditores de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho.2. Durante el mismo plazo y salvo disposición contraria de los estatutos, el socio o socios que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.3 . Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad) regulan el derecho de información sobre la documentación contable, confiriendo concreto derecho -ya deducible en todo caso del precepto general- a obtener los documentos a aprobar, así como el informe de gestión y, "en su caso", el informe de los auditores de cuentas. Y en esto consiste, precisamente, la doble manifestación del derecho de información, según ha explicado tanto la doctrina científica de los autores como la del Alto Tribunal:

-derecho a obtener los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día

-inspeccionar la documentación que ha de aprobarse en la Junta General y, con ella, la contabilidad, y en obtener explicaciones sobre la marcha de las operaciones contables, siendo cierto que dentro de la primera de las manifestaciones puede englobarse el derecho de determinados socios minoritarios (titulares del 5% del capital, art.205 LSA ) a nombrar auditores para la elaboración de un informe sobre las cuentas anuales, que, sin embargo, es facultad que no tiene la misma naturaleza que el del contenido esencial de aquél derecho tal y como lo hemos definido, ya que aquél es consustancial a la titularidad que corresponde a cada socio y que, como tal, reviste carácter imperativo y no es modificable mientras que este, el derecho a nombrar auditor en las sociedades no obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por auditor, sólo está reservado en función de un determinado nivel de capital social, es decir, que no es atribuible, en cuanto a las sociedades no obligatoriamente auditables como es la que nos ocupa, respecto de todos los socios, sin perjuicio de las obligaciones a cumplimentar por la Sociedad para el depósito de las cuentas en el Registro mercantil cuando el socio minoritario, en estos casos, hace la solicitud de auditoría, que no varían en ningún caso, la naturaleza de aquél derecho.

Por otra parte es cierto que aunque el derecho de información se configura como un derecho subjetivo y propio del accionista, de manera que el interés protegido es, precisamente el suyo. Pero como ha puesto de relieve el T.S., se ha producido una importante evolución en lo que concierne a los intereses que trata de proteger el Legislador al regular el derecho de información del accionista de manera que se ha pasado de una concepción del derecho de información pensado casi exclusivamente en función del interés privado del accionista solicitante de la misma, a otra en la que se tienen también en cuneta los intereses de los demás accionistas de los inversores, de los trabajadores, de los acreedores de la sociedad y en última instancia, de la economía nacional. La presencia de estos nuevos intereses exige un cambio en la contemplación de este derecho: se debe configurar más como un deber de la sociedad que como un derecho concedido al accionista. El T.S. va más lejos y en la SS de 15 de octubre de 1992, o 12 de junio de 1997 y siguiendo la línea marcada en las STS de 23 de junio de 1973 y 7 de octubre de 1985 , establece que el accionista en quien concurre la condición de administrador se presume, salvo prueba en contrario que conoce la información, y no puede formar parte de la cuarta parte a que se refiere el Art. 112.2 de la LSA . No es exactamente el caso de autos pero sí tiene relevancia que el actor haya sido administrador durante el período de tiempo en que tuvo en cuenta la gestión de 2006.

Es por ello que cuando en los casos, como el que nos ocupa, se constata, que por la sucesión de fechas, de solicitud de auditor, de designación por el Registro Mercantil, de posterior interposición del recurso ante la DGRN en los términos del Art. 354 del RRM , lo que provoca que a menos de 30 días de la celebración de la Junta ordinaria y a mes y medio de vencer el plazo en que esta debía legalmente tener lugar, no se había designado un auditor concrete con aceptación del cargo y puesta en contacto con la sociedad para la elaboración de la auditoría, lo cual habrá de ocurrir después de celebrar la Junta General una vez resuelva el órgano administrativo superior - a lo que hay que añadir que tenía el plazo de un mes -art.210 LSA - para elaborar el informe, creemos que la no ejecutividad de esa facultad (esperar a la resolución y posible elaboración de informe de auditoría a instancia de un socio minoritario) es ajena a la propia sociedad que se ha defendido legítimamente por lo que la conclusión a la que llegamos es que no se vulnera derecho ninguno, desde luego ninguno de información, ni imperativo ni concurre ninguna paradoja porque la sociedad actúa en el ejercicio de sus competencia a la hora de aprobar - o no - las cuentas.

En suma, el anuncio y celebración de la Junta General se ajustó a la dicción -art.45-2 LSRL - y el administrador social no obró ilícitamente por la circunstancia de que se hubiera opuesto a la designación del auditor por todos los medios que el Ordenamiento jurídico pone a su disposición, máxime si se daba el caso como se dio de que D. Cosme había sido administrador en ese ejercicio y conocía o debía conocer de primera mano las cuentas del ejercicio que pretendía auditar, lo cual si bien es cierto que no restringe ni limita su derecho como socio a pedir la designación de un auditor, no puede menos que interpretarse a tales efectos como argumento justificativo de la sociedad para oponerse y evitar un gasto que la sociedad podía juzgar innecesario o caprichoso del apelante aunque no obtenga el resultado apetecido seguramente.

En conclusión, la interposición de un recurso por parte de la demandada imposibilitó, sin que ello genere la consideración de mala fe a fortiori por parte de la mercantil, que incluso puede considerar que es al revés esto es, que el socio pretende obstaculizar el funcionamiento de la sociedad innecesariamente, la obtención del informe del auditor solicitado y obtenido, pero nunca designado, por el socio impugnante lo que nos lleva a afirmar que estamos ante el ejercicio de un derecho, complementario del de información, que no puede servir para obstruir o paralizar la actividad social, sobreponiendo a los intereses sociales el particular del socio que ejercita el derecho de designación de auditor, máxime cuando nada se alega sobre que no le fue ofrecida la documentación eventualmente solicitada de la contabilidad y la documentación que la soportaba, siendo así que en con motivo de la Junta extraordinaria anterior de 29 de marzo para ampliación del capital social, nada objeto a las cuentas y máxime cuando había sido administrador de ese ejercicio social y podía conocer si las presentadas respondían o no a la realidad.

Por último, la posible paradoja que argumenta el apelante que puede darse en el sentido de que concurran dos acuerdos perfectamente válidos sobre la aprobación de las cuentas sobre el que "deba pronunciarse la autoridad judicial" no es tal en la medida que esta Sala sólo ha de hacerlo respecto de los acuerdos tomados el 7 de junio de 2007 resultando extraña cualquier otra consideración sobre sucesos y hechos que todavía no han acontecido. Por otra parte nada impedirá auditar unas cuentas por más que hayan sido aprobadas y en función del resultado del informe emitido por el Auditor proceder a adoptar las actuaciones contra el administrador que resulten oportunas al socio impugnante.

TERCERO.- Remuneración.- Este segundo motivo de recurso versa sobre el punto 4º del orden del día, que también fue aprobado por la junta de 7 de junio de 2007 en la mercantil demandada y que era del siguiente tenor: "Examen y aprobación en su caso, - previa puesta de manifiesto del Informe elaborado por el Órgano de Administración -, de la propuesta de modificación del sistema de retribución del Administrador Único de la sociedad".

Sostiene el Letrado apelante que se ha vulnerado lo previsto en los artículos 66 y 52.1 de la LSRL en relación con el carácter gratuito del cargo de administrador, toda vez que:

- el texto del discutido informe del administrador no se obtuvo hasta el día de la Junta cuando lo había solicitado el 29 de mayo y 1 de junio siguiente

- porque consistiendo en una modificación estatutaria debió haberes incluido el nuevo texto del correspondiente artículo

- la situación de paralización de la sociedad no puede permitirse ese gasto porque incluso en el mes de marzo impuso un aumento de capital motivado por los problemas de tesorería

la propuesta no tiene encaje en el Art. 67 de la sociedad sino en el 66 por lo que debería modificarse el correspondiente artículo de los estatutos.

La mercantil demandada aduce que siempre cobraron como administradores - gerentes por lo que la modificación retributiva i implica la preexistencia de un sistema de retribución si se modifica un sistema de retribución es porque ya antes existía un sistema de retribuir y nada nuevo se crea sino que se modifica. La modificación se ajusta a las previsiones del Art. 67 de la LSRL . Una elevación del 2,85% no es abusiva respecto de lo que como gerente se venía cobrando.

Por su parte el juzgador a quo ha entendido que existe un reconocimiento expreso de "esta circunstancia de donde cabe deducir que las nóminas que percibía el Sr. Ismael , acreditan de la misma manera ( que en el caso del actor en su día) que el desempeño por su parte de funciones de gerente, diversas a las que desempeñaba en concepto de administrador social, funciones por las que venía percibiendo la oportuna retribución. De esta manera, se llega a la junta en cuestión, en la que se propone a los socios el aumento de la retribución. No cabe por tanto, defender que se está en presencia de modificación estatutaria alguna. La documentación aportada acredita que los administradores percibían una retribución en concepto de gerentes, manteniendo como gratuito el cargo de administrador, y que tras la marcha del demandante, tal función pasó a ser asumida en exclusiva por Don. Ismael . El aumento de la retribución en concepto de gerente exigía acuerdo de la junta, según se sigue del Art. 67 mencionado, acuerdo que, desde esta perspectiva de análisis se ajustó a las previsiones legales."

El razonamiento que obra en la resolución de instancia no merece ningún reproche puesto que no se discute que el entonces administrador D. Cosme viniera recibiendo un sueldo en calidad de gerente y a su vez el actual administrador único también, lo que nos sitúa directamente en el ámbito del Art. 67 de la LSRL conforme al que "el establecimiento o modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirá el acuerdo de la Junta General". Ahora bien, cuestión distinta, que es la planteada por el recurrente, es si dada la dicción de la convocatoria, cuarto punto del orden del día antes transcrito, debería entenderse que nos hallábamos ante una modificación no del sueldo del gerente sino de "la retribución del administrador" a que alude el Art. 66 en relación al Art. 71 de la Ley especial, esto es, que si el cargo de administrador según la previsión estatutaria es gratuito salvo que se diga lo contrario, cualquier alteración de este previsión exigiría actuar en consecuencia, esto es: ser acordada por la Junta General, y que en la convocatoria se expresará con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse, por supuesto además de atender a lo previsto en los Art. 45 y 46 de la misma norma. Aquélla última exigencia de la expresión "con la debida claridad", de los extremos que hayan de modificarse, no se considerará cumplida, con la constancia en el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, pues ello es lo que con carácter general para toda Junta General establece el Art.46.4 y aunque no se trata de que en el anuncio se recoja el acuerdo que se propone, pero sí que sea lo suficientemente expresivo.

Partiendo de estas consideraciones la Sala concluye:

a)La dicción literal y prima facie que sugiere el cuarto punto del orden del día ("Examen y aprobación en su caso, - previa puesta de manifiesto del Informe elaborado por el Órgano de Administración -, de la propuesta de modificación del sistema de retribución del Administrador Único de la sociedad") sin lugar a dudas hace referencia a la modificación de la previsión estatutaria de gratuidad del cargo, y no se diga que sólo se modifica lo que está previsto y no lo que no lo está porque indudablemente "la modificación del sistema de retribución del Administrador Único" también lo es pasar de un cargo gratuito a otro remunerado.

En cualquier caso, la duda interpretativa debe jugar a favor del socio que debe estar razonable y claramente informado de lo que se va a debatir en la Junta a fin de preparar su voto.

b) El informe elaborado por el órgano de administración a aquel punto del orden del día indicado lleva por rúbrica: "Informe del Órgano de Administración acerca de la modificación del sistema de retribución del Administrador único de la Sociedad: " Como es sabido, desde la fundación de esta Compañía sus Administradores, que además venían prestado servicios gerenciales y comerciales, venían siendo retribuidos en función de los beneficios obtenidos por la Compañía a través de entregas a cuenta con cargo aquellos, que mensualmente percibían.

En el contexto actual en el que la Administración descansa en un único Administrador - gerente, y en que la situación de la Sociedad se encuentra sin ninguna nueva promoción inmobiliaria en curso....los beneficios de la sociedad han decrecido progresivamente hasta el punto de que en la situación actual éstos resultan totalmente insuficientes para retribuir al Administrador - Gerente, y su aplicación resulta totalmente inviable; sin embargo su presencia y necesidad se antoja totalmente imprescindible, por cuya razón éste habrá de ser retribuido.

Es por ello que es de interés el someter a la aprobación de la Junta la modificación del sistema retributivo no sobre la base de una eventual participación en beneficios, sino estableciéndose una retribución anual a percibir mensualmente, fijándose en la suma de 6.000? mensuales brutos, equivalentes a 72.000? anuales."

Llegado el día de la Junta, 7 de junio, el actor manifestó según consta en el acta notarial ( f. 52vlto. y 53) que el cargo de administrador es gratuito y si se desea modificar habrá que proponer una modificación estatutaria; que los argumentos son contradictorios con los que se dieron para la ampliación de capital en cuanto a las dificultades de tesorería y si no existen promociones a ejecutar el sistema retributivo fijo de 72.000? anuales que se proponen por la simple presencia del administrador, se antoja que la retribución propuesta es contraria a los derechos de los socios no administradores.

Pues bien, cualquier duda al respecto no ha sido despejada porque aunque en el informe propuesta del órgano de administración se refiere al ejercicio de funciones gerenciales sin embargo, parece que la cantidad que venía percibiendo por este concepto el administrador lo era con fundamento en "participación en beneficios" sistema retributivo éste propio del administrador ( Art. 66.2 LSRL ) que no de un gerente o personal de alta dirección. A su vez el gerente lo que percibe es un "salario", término éste, que no se emplea en ningún momento en la convocatoria ni tampoco en lo discutido en el seno de la junta que siempre reconducen la cuestión a "retribución del administrador", por lo que el Sr. Cosme tiene razón en el sentido de que con el acuerdo tomado bien pudiera pensarse que se estaba consolidando una modificación estatutaria de la llamada una y otra vez "retribución del administrador" que en vez de tener una participación en beneficios, percibirá una cantidad concreta y determinada en seis mil euros mensuales. En este caso sería adoptada la misma al margen de la previsión legal del Art. 71 .

En suma, que el pedimento subsidiario de la demanda deberá ser acogido puesto que el debate no se debe centrar en si el administrador es o no gerente, si cobra o cobraba como tal en vez de cómo retribución orgánica porque esa no es la cuestión sometida a resolución judicial por el recurrente; sí lo es por el contrario, si en la convocatoria que se hizo para la Junta de 7 de junio de 2007 se iba a tratar la cuestión de la revisión estatutaria sobre retribución de cargo de administrador como rezaba literalmente el 4º punto del orden del día - que acompañado del informe correspondiente se hacía variar de una participación en especie al una cantidad fija - o bien simplemente se iba a establecer el salario del gerente que además era administrador en la suma que finalmente quedó aprobada. Tales dudas, que también se suscitarían a cualquier lector imparcial de lo acontecido, como lo es este Tribunal, conducen a una estimación de la demanda en este punto puesto que verdaderamente se desconoce el ámbito, extensión y repercusión de lo votado en su día al reconocer al administrador una retribución, acaso un salario, de 72.000 ? anuales que resulta intolerable a la vista de los Art. 45, 46, 66 y 71 de la LSRL.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Al estimarse parcialmente la demanda no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Cosme representado por el Procurador D. Pedro Sanjuán Fernández contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 239/07 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de esta ciudad la debemos revocar y revocamos en el sentido de acoger la pretensión subsidiaria anulando el acuerdo adoptado con arreglo al punto cuarto del Orden del Día de la Junta General de la entidad Exclusivas Oralfi, S.L. celebrada el día 7 de junio de 2007 relativo a la propuesta de modificación del sistema de retribución del Administrador Único de la Sociedad sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. Manuel Almenar Belenguer, Presidente; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y D. Francisco Javier Menéndez Estébanez.