Sentencia Civil Nº 121/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 356/2008 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 356/2008-1ª

JUICIO ORDINARIO Nº 362/2004

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ARENYS DE MAR

SENTENCIA núm.121/09

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUIS FORGAS FOLCH

En Barcelona a dieciséis de abril de dos mil nueve.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 362/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arenys de Mar, a instancia de CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, representada por el Procurador D. Angel Joaniquet Tamburini y asistida del Letrado D. Francesc Serra i Roselló, contra D. Florentino , representado por la Procuradora Dª. Eulalia Castellanos Llauger y bajo la dirección del Letrado D. Joachim Braun, y contra D. Julio , declarado en rebeldía. Penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por el primer demandado citado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 15 de enero de 2008.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Lluis Pons Ribot, actuando en nombre y representación de la Caixa D'Estalvis Laietana frente a D. Julio y D. Florentino , condeno a los demandados a que de forma conjunta y solidaria abonen a la entidad demandante la cantidad de 16.719,09 euros, más los intereses legales de la misma devengados desde la fecha de 8 de mayo de 2002. Desde la fecha de esta resolución se devengarán los intereses a que se refiere el artículo 576 de la LEC .

No se hace expresa imposición de las costas procesales, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Florentino , que fue admitido a trámite. La actora presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos fue formado en la Sala el Rollo correspondiente y se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 25 de febrero.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. Fueron condenandos en primera instancia los Sres. Julio y Florentino , el primero como administrador de derecho de la sociedad DAFRE VIES I OBRES S.L., y el segundo como administrador de hecho, a pagar a la actora la cuantía de 16.719,09 euros, en que la sentencia cifraba la deuda a cargo de la sociedad exigible a los administradores en este procedimiento. La condena de ambos al pago de la deuda social se pidió en la demanda y se declaró por la sentencia con fundamento en el régimen de responsabilidad objetiva o ex lege que establece el art. 105.5 de la LSRL , por concurrir las causas de disolución imperativa previstas en los apartados c) y e) del art. 104.1 de la misma Ley (en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 19/2005 ).

Se somete a revisión en esta instancia la procedencia de la condena del Sr. Florentino , que en su recurso, como ya hiciera en su contestación, niega su condición de administrador de hecho de la referida sociedad.

SEGUNDO. En la demanda se basó la condena del citado demandado ahora apelante en el hecho de su consideración como administrador de hecho, y esta cualidad se hacía derivar o deducía de un dato, cual es que el Sr. Florentino cuenta con un poder amplísimo para administrar la sociedad inscrito en el Registro Mercantil.

No se afirmaba, sin embargo, que el Sr. Florentino hubiese hecho uso de ese poder en momento alguno, ni que asumiera personalmente, con autonomía de decisión y sin sujeción a la posible actuación supervisora o directora del administrador de derecho, la gestión de los asuntos relativos al objeto social, al reflejo contable de las operaciones y a la vida interna de la sociedad.

La sentencia aceptó la condición de administrador de hecho con base en el apoderamiento para administrar y otro dato: que el domicilio social de la sociedad radica en el personal del Sr. Florentino .

TERCERO. Nuestro ordenamiento contempla la responsabilidad del administrador de derecho en cuanto derivada del formal nombramiento por el órgano competente. Pero junto a esa calificación formal surge otra material, derivada del ejercicio efectivo de las facultades y potestades de propias del administrador al margen de un formal nombramiento. A esta realidad material atiende, ahora, el vigente art. 133.2 TRLSA (reformado por la Ley de Transparencia, 26/2003 ), que se refiere de forma expresa a la responsabilidad de los administradores de hecho: "El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador". Se impone por tanto al administrador de hecho la misma responsabilidad prevista en el apartado primero de la norma para los administradores de derecho (que pueden definirse como aquellos que han sido designados por la junta general en virtud de un acuerdo válidamente adoptado y no revocado, y que ejercen el cargo dentro del plazo máximo que para su duración establece la norma, esté o no inscrito su nombramiento en el RM).

Pero la Ley no define lo que deba entenderse por administrador de hecho, ni qué condiciones o circunstancias deben darse para a otorgar tal calificación a la persona que realiza funciones gestoras en o para la sociedad así como de representación frente a terceros.

Con carácter amplio, administrador de hecho será quien ejerce efectivamente el cargo al margen de un formal y válido nombramiento, y dentro de esta categoría conceptual podemos encontrar diversos supuestos (señalamos los más frecuentes y prescindimos de otros más complejos):

a) el que tradicionalmente ha venido siendo considerado: el administrador con cargo caducado que sigue ejerciendo el cargo, mientras no sea proveída su cobertura por la junta general.

b) El del administrador cuyo formal nombramiento es posteriormente declarado nulo.

c) La persona que ejerce efectivamente las funciones de administrador en cualquier supuesto de vacancia del órgano (por ejemplo, cuando el administrador de derecho ha fallecido).

d) El llamado administrador oculto: la persona que real y efectivamente ejerce las funciones de administrador de la sociedad, coexistiendo con un administrador de derecho (que figura como tal frente a terceros) y en connivencia con él, el cual de facto se somete sin cuestionamiento a las decisiones del primero y, cuando es preciso, las ejecuta formalmente firmando los pertinentes documentos.

Puesto que en el seno de la sociedad es frecuente la delegación y jerarquización de funciones relacionadas con la gestión, y también con la representación, debe deslindarse esta figura, por lo menos en el plano teórico, de los representantes voluntarios, los gerentes, directores generales, apoderados, etc., aunque, en la práctica, en ocasiones, no es descartable que bajo la apariencia de un cargo técnico o de un apoderamiento voluntario se oculta, en realidad, el verdadero administrador. En todo caso, para la atribución de tal calificación no es suficiente con constatar que una persona cuenta con poderes otorgados por la sociedad para llevar a cabo actos de administración y representación.

Como hemos razonado en anteriores resoluciones, las notas definitorias del administrador de hecho deben ser las siguientes:

a) El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella y, por tanto, como expresión de la voluntad social.

b) Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.

c) Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, lo que permite excluir de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

La STS de 8 de febrero de 2008 , al abordar esta materia, aporta importantes precisiones: la condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados (SSTS 7 junio 1999, 30 julio 2001 ), siempre que actúen regularmente "por mandato de los administradores o como gestores de éstos", pues "la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador" sin observar las formalidades esenciales que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Añade que cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho (SSTS 26 de mayo 1998, 7 mayo 2007 ) en los supuestos en que la prueba acredite tal condición en su actuación. Esto ocurre paradigmáticamente cuando se advierte "un uso fraudulento de la facultad de apoderamiento a favor de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad con ánimo de derivar el ejercicio de acciones de responsabilidad hacia personas insolventes", designadas formalmente como administradores que delegan sus poderes, pero puede ocurrir también en otros supuestos de análoga naturaleza, como cuando frente al que se presenta como administrador formal sin funciones efectivas aparece un apoderado como verdadero, real y efectivo administrador social (SSTS 23 marzo 2006 ).

Es decir: a) los apoderados, por el simple hecho de serlos, no son administradores de hecho; b) no puede ser administrador de hecho quien actúa por mandato de otro, en particular de quien ostenta la titularidad del órgano de administración; c) es necesario actuar como verdadero administrador (aunque la STS citada no define las notas caracterizadoras de tal actuación, pero puede adivinarse sobreentendido que viene a admitir el criterio de la autonomía o falta de subordinación); d) un supuesto ejemplar es el que hemos denominado del administrador oculto, que no se reduce a los supuestos de finalidad fraudulenta, esto es, cuando se hace figurar como administrador formal a una persona insolvente y así eludir la responsabilidad del administrador.

CUARTO. La absolución del Sr. Florentino es consecuencia necesaria de la absoluta ausencia de prueba de que haya venido actuando como administrador de hecho de la sociedad, de acuerdo con las notas definitorias descritas, no bastando a tal efecto con que cuente con un amplio poder, potencial, para administrar, ni siquiera que haya hecho uso del mismo en alguna ocasión, ni que el domicilio social coincida con su domicilio particular.

Las costas generadas por su comparecencia y defensa deberán imponerse a la parte actora (art. 394.1 LEC ), sin que proceda imponerlas en esta instancia al ser estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Florentino contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2008 en los autos de los que dimana este Rollo, que revocamos en cuanto condena a dicho demandado, al cual absolvemos de los pedimentos formulados en su contra, con imposición a la actora de las costas causadas por su comparecencia y defensa. No se imponen las costas en esta instancia respecto al recurso que se estima.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.